臺灣雲林地方法院刑事判決 106年度訴字第689號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 董潤祥
選任辯護人 邱皇錡律師
被 告 曾進發
選任辯護人 丁詠純律師
被 告 謝雅雯
被 告 鍾桔檻
上 二 人
共 同
指定辯護人 本院公設辯護人許俊雄
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
106 年度偵字第1968、2347、4664號）及移送併辦（106 年度偵
字第5680號），本院判決如下：
主 文
【董潤祥】犯如附表一編號１至所示之罪，各處如附表一編號１至所示之刑及沒收。所處有期徒刑部分，應執行有期徒刑捌年陸月。
【曾進發】犯如附表二編號１至７所示之罪，各處如附表二編號１至７所示之刑及沒收。所處有期徒刑部分，應執行有期徒刑玖年。
【謝雅雯】共同販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年拾月。扣案之香檳色三星廠牌智慧型行動電話壹支（含門號○九六七○四六一二五號SIM 卡壹張），沒收。
【鍾桔檻】犯如附表三編號１至３所示之罪，各處如附表三編號１至３所示之刑及沒收。所處有期徒刑部分，應執行有期徒刑捌年。
事 實
一、董潤祥明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例 所公告列管之第一、二級毒品，且甲基安非他命同時為藥事 法所稱之禁藥，依法禁止持有、販賣及轉讓，竟持用三星廠 牌智慧型行動電話（搭配門號0000000000、0000000000號SI M 卡各1 張）作為聯絡工具（均未扣案），而分別①於附表 一編號1 所示時、地，基於販賣第一級毒品海洛因以營利之 犯意、②於附表一編號2 至6 、9 、12所示時、地，基於販 賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意、③於附表一編號 7 、10、11所示時、地，同時基於販賣第二級毒品甲基安非 他命以營利、轉讓第一級毒品海洛因之犯意、④於附表一編 號13所示時、地，同時基於販賣第一級毒品海洛因、第二級 毒品甲基安非他命以營利之犯意、⑤於附表一編號8 所示時 、地，基於轉讓禁藥即甲基安非他命之犯意，而分別為如附 表一編號1 至13所示之販賣第一級毒品海洛因、販賣第二級 毒品甲基安非他命、轉讓第一級毒品海洛因及轉讓禁藥即甲 基安非他命之犯行。嗣經警依本院核發之105 年聲監字第10 35號、105 年聲監續字第1567號、106 年聲監字第68號通訊 監察書對董潤祥持用之上開行動電話門號實施通訊監察，因 而查悉上情。
二、曾進發明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例 所公告列管之第一、二級毒品，依法禁止持有、販賣，竟持 用黑色智慧型行動電話（搭配門號0000000000號SIM 卡1 張 ）作為聯絡工具，而分別①於附表二編號1 、2 所示時、地 ，基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意、②於附 表二編號3 至5 所示時、地，基於販賣第一級毒品海洛因以 營利之犯意、③於附表二編號6 、7 所示時、地，同時基於 販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命以營利之 犯意，而分別為如附表二編號1 至7 所示之販賣第一級毒品 海洛因、販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行。嗣經警依本 院核發之105 年聲監字第1162號、105 年聲監續字第1699號 通訊監察書對曾進發持用之上開行動電話門號實施通訊監察 ，並於民國106 年3 月22日，持本院核發之106 年聲搜字第 214 號搜索票，至曾進發之雲林縣○○市○○里○○路00號 住處實施搜索，扣得第二級毒品甲基安非他命1 包、上開黑 色智慧型行動電話1 支（搭配門號0000000000號SIM 卡1 張 ），因而查悉上情。
三、謝雅雯明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所公告列管之 第二級毒品，依法禁止持有、販賣，竟與蔡政勲（由本院另 行審理，尚未到案）共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命
以營利之犯意聯絡，由謝雅雯持用蔡政勲所有之香檳色三星 廠牌智慧型行動電話1 支（搭配門號0000000000號SIM 卡1 張）作為聯絡工具，與曾進發持用之門號0000000000號行動 電話聯繫後，謝雅雯即於106 年2 月15日上午10時27分後之 某時許，在雲林縣斗六市成功路某加水站前，代蔡政勲交付 價值新臺幣（下同）2,000 元之甲基安非他命1 包給曾進發 ，曾進發將2,000 元交付給謝雅雯後，謝雅雯再將2,000 元 交付給蔡政勲，而以此方式完成甲基安非他命交易。嗣經警 依本院核發之106 年聲監續字第94號通訊監察書對曾進發持 用之上開行動電話門號實施通訊監察，並於106 年4 月10日 ，持本院核發之106 年聲搜字第284 號搜索票，至雲林縣○ ○市○○路000 號307 室實施搜索，扣得第一級毒品海洛因 22包、第二級毒品甲基安非他命8 包及上開香檳色三星廠牌 智慧型行動電話1 支（搭配門號0000000000號SIM 卡1 張） ，因而查悉上情。
四、鍾桔檻明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例 所公告列管之第一、二級毒品，且甲基安非他命同時為藥事 法所稱之禁藥，依法禁止持有、販賣及轉讓，而分別①於附 表三編號1 所示時、地，基於販賣第二級毒品甲基安非他命 以營利之犯意、②於附表三編號2 所示時、地，基於販賣第 一級毒品海洛因以營利之犯意、③於附表三編號3 所示時、 地，同時基於販賣第一級毒品海洛因以營利、轉讓禁藥即甲 基安非他命之犯意，而分別為如附表三編號1 至3 所示之販 賣第一級毒品海洛因、販賣第二級毒品甲基安非他命及轉讓 禁藥即甲基安非他命之犯行。
五、案經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官指揮雲林縣警察局刑事 警察大隊偵查後起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。經查，證人即購毒者鐘震洋、王夢虎於警詢時之指述，對 被告曾進發而言，因屬被告曾進發以外之人於審判外之陳述 ，為傳聞證據，且經被告曾進發及其辯護人主張不得作為證 據使用（本院卷一第286 頁），依同法第159 條第1 項規定 ，無證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定
有明文。本案所引用除前揭證人鐘震洋、王夢虎的警詢筆錄 以外之供述證據，被告董潤祥、曾進發、謝雅雯與鍾桔檻及 其等之辯護人在本院行準備程序時，均同意有證據能力（本 院卷一第286 至287 頁），本院審酌前開證據均經依法踐行 調查證據程序，又製作當時之過程及內容，尚無違法不當、 顯不可信與不得作為證據等情，復均與本案具關連性，認以 之作為證據應屬適當，而均有證據能力。其餘資以認定被告 董潤祥、曾進發、謝雅雯與鍾桔檻犯罪事實之非供述證據， 亦查無違反法定程序取得之情形，是亦均具有證據能力。貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、被告董潤祥就其所犯如附表一編號1 所示販賣海洛因予賴俊 宏、附表一編號2 至6 、9 、12所示販賣甲基安非他命予許 哲賓、譚雅玲、張景期、曾進發、游鎮宇、附表一編號7 、 10、11所示同時販賣甲基安非他命及轉讓海洛因予林立約、 游鎮宇、附表一編號13所示同時販賣海洛因及甲基安非他命 予游鎮宇、附表一編號8 所示轉讓禁藥即甲基安非他命予林 立約之事實，業據被告董潤祥於偵查中、本院行準備程序及 審理時均坦承不諱（他1352卷第255 至257 頁、偵1968卷第 184 至186 頁、本院卷一第287 至295 頁、本院卷二第185 至187 頁），核與證人賴俊宏、許哲賓、譚雅玲、張景期、 曾進發、游鎮宇、林立約於警詢及偵查中指、證述之情節大 致相符（他1352卷第75至76、82至83、115 、138 、157 頁 、偵1968卷第163 至164 、174 至175 、191 頁），並有如 附表四編號1 至13所示之通訊監察譯文（譯文出處詳附表四 編號1 至13「備考」欄所載）、本院核發之106 年聲監字第 68號、105 年聲監字第1035號、105 年聲監續字第1567號通 訊監察書暨電話附表各1 份在卷可稽（警3173卷第18、72、 73頁正反面）。復參以證人賴俊宏、許哲賓、譚雅玲、張景 期、曾進發、游鎮宇、林立約與被告董潤祥均素無仇恨或糾 紛，應無甘冒觸犯偽證罪之風險，而故意設詞誣陷被告董潤 祥之理，足認證人賴俊宏、許哲賓、譚雅玲、張景期、曾進 發、游鎮宇、林立約指、證稱被告董潤祥有附表一編號1 至 13所示販賣、轉讓海洛因、販賣甲基安非他命及轉讓禁藥即 甲基安非他命之行為，應有相當程度之可信性。㈡、被告曾進發就其所犯如附表二編號3 至5 所示販賣海洛因予 王夢虎、附表二編號6 、7 所示同時販賣海洛因及甲基安非 他命予王夢虎之事實，業據被告曾進發於偵查中、本院行準 備程序及審理時均坦承不諱（他1352卷第162 至163 頁、本 院卷二第158 至161 、179 頁），核與證人王夢虎於偵查中
證述之情節大致相符（他1352卷第123 至124 頁），並有如 附表五編號3 至7 所示之通訊監察譯文（譯文出處詳附表五 編號3 至7 「備考」欄所載）、本院核發之105 年聲監字第 1162號、105 年聲監續字第1699號通訊監察書暨電話附表各 1 份在卷可稽（警3173卷第8 、10頁正反面）。復參以證人 王夢虎與被告曾進發均素無仇恨或糾紛，應無甘冒觸犯偽證 罪之風險，而故意設詞誣陷被告曾進發之理，足認證人王夢 虎證稱被告曾進發有附表二編號3 至7 所示販賣海洛因及甲 基安非他命之行為，應有相當程度之可信性。
㈢、被告謝雅雯就其所犯如事實欄三所示與共犯蔡政勲共同販賣 甲基安非他命予曾進發之事實，業據被告謝雅雯於偵查中、 本院行準備程序及審理時均坦承不諱（偵1968卷第95頁、本 院卷一第306 頁、本院卷二第188 至190 頁），核與共犯即 同案被告蔡政勲於偵查中供述、證人曾進發於偵查中指述之 內容大致相符（偵1968卷第70、127 頁），並有如附表六所 示之通訊監察譯文（譯文出處詳附表六「備考」欄所載）、 本院核發之106 年聲監續字第94號通訊監察書暨電話附表各 1 份在卷可稽（警3173卷第19頁正反面）。復參以證人曾進 發與被告謝雅雯均素無仇恨或糾紛，應無甘冒觸犯偽證罪之 風險，而故意設詞誣陷被告謝雅雯之理，足認證人曾進發指 稱被告謝雅雯有事實欄三所示之販賣甲基安非他命之行為， 應有相當程度之可信性。
㈣、被告鍾桔檻就其所犯如附表三編號1 所示販賣甲基安非他命 予林淑娟、附表三編號2 所示販賣海洛因予林淑娟、附表三 編號3 所示同時販賣海洛因及轉讓禁藥即甲基安非他命予林 淑娟之事實，業據被告鍾桔檻於偵查中、本院行準備程序及 審理時均坦承不諱（偵1968卷第194 頁、本院卷一第307 至 308 頁、本院卷二第190 至193 頁），核與證人林淑娟於警 詢時指述之情節大致相符（他1352卷第194 頁反面、第201 頁反面），又參以證人林淑娟與被告鍾桔檻均素無仇恨或糾 紛，應無甘冒觸犯偽證罪之風險，而故意設詞誣陷被告鍾桔 檻之理，足認證人林淑娟指稱被告鍾桔檻有附表三編號1 至 3 所示販賣海洛因、甲基安非他命、轉讓禁藥即甲基安非他 命之行為，應有相當程度之可信性。
㈤、毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，為避免毒品購 買者圖邀減刑寬典而虛構毒品來源，雖須調查其他補強證據 ，以確保其陳述與事實相符，始能採為被告犯罪之證據。惟 所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要 ，倘得以佐證購毒者之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之 憑信性者，即已充足，且因販賣毒品行為一向懸為厲禁，販
毒者為避遭監聽查緝，以電話聯繫時，基於默契，免去代號 、暗語，僅以相約見面，且未敘及交易細節，即可於碰面時 進行交易，於電話中未明白陳述實情，並不違背常情，雖非 直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之 陳述或其他案內證據為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者， 仍不得謂非補強證據（最高法院104 年度台上字第148 號判 決意旨參照）。本案依附表四編號1 至13、附表五編號3 至 7 、附表六所示之通訊監察譯文內容所載，固未直接提及欲 交易毒品名稱及金額、數量等與毒品交易有關之明確內容或 暗語，惟觀諸前開通訊監察譯文，被告董潤祥、曾進發、謝 雅雯與附表四編號1 至13、附表五編號3 至7 、附表六所示 通聯對象之通話時間及通話內容均屬簡短，主要在確認對方 之所在位置及相約見面地點，而避免提及見面之目的，此與 常人使用電話之習慣迥異，屬實務上常見之毒品交易對話， 意在躲避檢警單位之通訊監察，則依該等通訊監察譯文之情 節整體觀之，顯示通話雙方就交易標的等內容存有一定默契 ，而知悉對方所言意思，故而相約見面以便進行毒品交易事 宜。是上開通訊監察譯文與被告董潤祥、曾進發、謝雅雯被 訴如附表一編號1 至13、附表二編號3 至7 、事實欄三所示 之犯罪事實具有相當程度之關聯性，自得佐證被告董潤祥、 曾進發、謝雅雯分別犯有如附表一編號1 至13、附表二編號 3 至7 、事實欄三所示之犯行。
㈥、毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之 意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上 當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。經查： 1、被告董潤祥部分：
就附表一編號1 至7 、9 至13所示販賣海洛因、甲基安非他 命犯行部分，被告董潤祥於本院審理時陳稱：這些毒品交易 的錢我都有收到，賣3,000 元的海洛因我可以賺4 、500 元 ，賣500 元的海洛因只有賺吃的而已，大概100 元左右；如 果是賣3,000 元的甲基安非他命，可以賺300 元，賣2,500 元的甲基安非他命可以賺200 元，賣2,000 、1,000 元的甲 基安非他命都可以賺100 多元，都是賺點吃的等語（本院卷 二第186 、187 頁），足認被告董潤祥就附表一編號1 至7 、9 至13所示販賣海洛因、甲基安非他命犯行，確實均有營 利之意圖甚明。
2、被告曾進發部分：
就附表二編號3 至7 所示販賣海洛因、甲基安非他命犯行， 被告曾進發於本院審理時陳稱：我就附表二編號3 所示犯行 是賺500 元，就附表二編號4 所示犯行是賺500 元，就附表
二編號5 所示犯行是賺200 元，就附表二編號6 所示犯行， 賣甲基安非他命部分是賺300 元，海洛因部分是500 元，就 附表二編號7 所示犯行，賣甲基安非他命部分是賺300 元， 賣海洛因部分賺500 元等語（本院卷二第160 、161 頁）， 足認被告曾進發就附表二編號3 至7 所示販賣海洛因、甲基 安非他命犯行，確實均有營利之意圖甚明。
3、被告謝雅雯部分：
被告謝雅雯於本院審理時陳稱：我不清楚蔡政勲賣2,000 元 的甲基安非他命會賺多少錢，但我知道他有賺錢等語（本院 卷二第189 至190 頁），足認被告謝雅雯就事實欄三所示與 共犯蔡政勲共同販賣甲基安非他命犯行，確實有營利之意圖 甚明。
4、被告鍾桔檻部分：
被告鍾桔檻於本院審理時陳稱：我就附表三編號1 所示犯行 是賺500 元，就附表三編號2 所示犯行是賺500 元，就附表 三編號3 所示犯行是賺200 元等語（本院卷二第193 頁）， 足認被告鍾桔檻就附表三編號1 至3 所示販賣海洛因、甲基 安非他命犯行，確實均有營利之意圖甚明。
㈦、被告曾進發被訴如附表二編號1 、2 所示販賣甲基安非他命 予鐘震洋部分：
1、訊據被告曾進發固坦承有於附表二編號1 、2 所示時地，將 甲基安非他命交付給鐘震洋，惟矢口否認有何販賣甲基安非 他命予鐘震洋以營利之犯行，辯稱：我的確有在附表二編號 1 、2 所示時地，分別將附表二編號1 、2 所示之甲基安非 他命交付給鐘震洋，但是我都沒有向鐘震洋收錢，我是無償 提供甲基安非他命給鐘震洋施用云云。辯護人則為被告曾進 發辯護稱：毒品危害防制條例之販賣毒品罪，須以行為人主 觀上有營利意圖為要件，但是從證人即自被告曾進發處收受 甲基安非他命的鐘震洋的證詞，可以得知被告曾進發先前因 為車禍，受到鐘震洋的幫忙，所以才會交付甲基安非他命給 鐘震洋，而沒有向鐘震洋收錢，雖然鐘震洋在偵查中是證稱 被告曾進發都有各收取1,000 元之對價，但是鐘震洋在審理 時有表明是因為檢察官在偵查中沒有問這麼細，所以他才沒 有提到曾經幫助被告曾進發這件事，所以應該以鐘震洋在審 理中經交互詰問的證詞較為可採，被告曾進發主觀上應無營 利意圖等語。
2、被告曾進發在附表二編號1 、2 所示時地，分別持用如附表 五編號1 、2 所示之行動電話與鐘震洋聯繫，並將附表二編 號1 、2 所示之甲基安非他命交付給鐘震洋收受乙節，為被 告曾進發於本院行準備程序及審理時所自承（本院卷一第31
0 頁、本院卷二第187 頁），核與證人即購毒者鐘震洋於本 院審理時具結證述之內容大致相符（本院卷一第468 至470 、471 、474 頁），並有本院核發之105 年聲監字第1162號 通訊監察書暨電話附表1 份（警3173卷第8 頁正反面）、如 附表五編號1 、2 所示之通訊監察譯文（譯文出處詳附表五 編號1 、2 「備考」欄所載）附卷可考，是此部分事實，首 堪認定。
3、被告曾進發雖於本院行準備程序及審理時，均表示其於附表 二編號1 、2 所示時、地，都是無償提供鐘震洋甲基安非他 命，並未向鐘震洋收取價金等語（本院卷一第310 頁、本院 卷二第187 頁），而否認有何對價關係存在。惟被告曾進發 於106 年3 月22日經警拘提後，第一次製作警詢筆錄時陳稱 ：（經警提示本判決附表五編號1 之通訊監察譯文）105 年 12月10日的通訊監察譯文，是鐘震洋要向我購買1 小包甲基 安非他命，不知道是500 元還是1,000 元，本次交易是我叫 鐘震洋載我去古坑，我再聯絡毒品上游，再將毒品交給鐘震 洋等語（他1352卷第155 頁正反面）；（經警提示本判決附 表五編號2 之通訊監察譯文）105 年12月17日的通訊監察譯 文，是我跟鐘震洋在久安國小交易500 元的甲基安非他命1 包，警察則提示鐘震洋之警詢筆錄，並質以被告曾進發「為 何鐘震洋表示其這次是跟被告曾進發在久安國小交易1,000 元的甲基安非他命1 包? 」，被告曾進發則答稱：可能我記 錯了等語（他1352卷第156 頁正反面）；被告曾進發復於同 日檢察官訊問時供稱：我有於105 年12月10日、105 年12月 17日，分別在雲林縣○○市○○里○○路00號之住處、雲林 縣斗六市久安國小前門口，各販賣1,000 元的甲基安非他命 給鐘震洋等語（他1352卷第162 頁），觀諸被告曾進發上開 警詢及偵查中之供述，其均明確表示其於附表二編號1 、2 所示時、地，交付給鐘震洋之甲基安非他命並非無償提供， 而是有向鐘震洋分別收取對價各1,000 元，衡諸一般常情， 一場毒品交易，究竟是無償提供毒品給對方，或是有向對方 收取價金乃交易重要細節，倘被告曾進發確實未向鐘震洋收 取任何金錢，理當會在第一次警詢甚或偵查中就向警察或檢 察官反應，詎被告曾進發均未向警察或檢察官表示其並無向 鐘震洋收取對價，甚至在警察提示鐘震洋的警詢筆錄而質疑 其說法時，也沒有做如此表示，反而迭次陳稱其就附表二編 號1 、2 所示之毒品交易，均有向鐘震洋收取價金，則被告 曾進發於本院訊問時，陳稱其在附表二編號1 、2 所示時、 地，交付給鐘震洋之甲基安非他命為無償提供，是否屬實， 即有可疑。
4、證人即購毒者鐘震洋於106 年3 月22日偵查中具結證稱：「 （檢察官問：【提示通訊監察譯文】105 年12月10日你曾以 上開門號【即0000000000】聯絡曾進發，原因為何？）因為 我要向曾進發購買安非他命，當時我們相約在曾進發的住處 附近的馬路旁交易。見面時我當場交付1,000 元予曾進發， 曾進發則當場交付1 小包安非他命予我」、「（檢察官問： 【提示通訊監察譯文】105 年12月17日你再以上開門號聯絡 曾進發，原因為何？）因為我要向曾進發購買安非他命，當 時我們相約在斗六市久安國小門口交易。見面時我當場交付 1,000 元予曾進發，曾進發則當場交付1 小包安非他命予我 」。綜觀證人鐘震洋上開證述，其已明確證稱其與被告曾進 發在附表二編號1 、2 所示時、地，均是以一手交錢一手交 貨之方式進行甲基安非他命交易，也跟被告曾進發前揭警詢 及偵查中供述之內容一致，而可互相佐證，堪認被告曾進發 確實有在附表二編號1 、2 所示時、地，與鐘震洋以一手交 錢一手交貨之方式進行甲基安非他命交易。
5、雖然證人鐘震洋於本院審理時翻異前詞，而具結證稱：我在 附表二編號1 所示時、地，有跟曾進發見面，這次見面的目 的是為了一件外套，這次見面後，曾進發有交給我1 包甲基 安非他命，我有拿1,000 元出來要給曾進發，但曾進發不跟 我收錢，因為曾進發常常跟我說不要跟別人買，盡量不要摸 這個，他叫我玩一玩就好，盡量不要跟有在碰這個的人在一 起；我在附表二編號2 所示時、地，也有跟曾進發見面，這 次見面的目的是要拿外套，曾進發有一件外套放在我這邊， 這次見面後，曾進發有交給我1 包甲基安非他命，我也有拿 1,000 元出來要給曾進發，但曾進發不跟我收錢等語（本院 卷一第46 8至474 頁）；另證稱：（提示如附表七所示之通 訊監察譯文）我在105 年12月11日有去幫忙載曾進發的女朋 友，因為當時曾進發出車禍，要使用拐杖才能走路，所以我 也會載曾進發，曾進發不會給我錢，我也不會向曾進發要錢 ，之所以我在警詢時沒有向警察提到「105 年12月10日、10 5 年12月17日曾進發給我甲基安非他命，而沒有跟我收錢」 ，是因為警察問筆錄沒有問得這麼清楚，所以我也沒有特別 講出來等語（本院卷一第479 至483 頁）。惟細譯證人鐘震 洋之警詢筆錄，雙方之問答為：「（警方提示下列通訊監察 譯文【即附表五編號一所示之通訊監察譯文】，於105 年12 月10日21時15分52秒，你持用手機門號0000-000000 號撥打 曾進發持用手機門號0000-000000 號，通話內容你向曾進發 購買之毒品安非他命數量及價格？何處交易？）內容是向「 綽號紅龜」購買毒品安非他命1 小包代價1,000 元，是在他
家（斗六市○○里○○路00號）。（警方提示下列通訊監察 譯文【即附表七所示之通訊監察譯文】，於105 年12月11日 12時10分53秒、105 年12月11日14時49分07秒，你持用手機 門號0000-000000 號撥打曾進發持用手機門號0000 -000000 號，通話內容你向曾進發購買之毒品安非他命數量及價格？ 何處交易？）內容是「綽號紅龜」叫我與他一起去載他女朋 友，沒有購買毒品。（警方提示下列通訊監察譯文【即附表 五編號2 所示之通訊監察譯文】，於105 年12月17日下午10 時41分33秒，你持用手機門號0000-000000 號撥打曾進發持 用手機門號0000-000000 號，通話內容你向曾進發購買之毒 品安非他命數量及價格？何處交易？）內容是向「綽號紅龜 」購買毒品安非他命1 小包代價1,000 元，是在斗六市久安 國小前門口交易」（此部分引用證人鐘震洋之警詢筆錄，係 用以彈劾其審理中證詞之不可信，非用以證明被告曾進發如 附表二編號1 、2 所載之犯罪事實，先予敘明），顯見證人 鐘震洋在製作警詢筆錄時，可以明確區分各次通訊監察譯文 之內容究竟是有與被告曾進發進行甲基安非他命交易，或是 沒有進行毒品交易，而只是單純為被告曾進發接送女朋友， 且其於警詢時也明確指稱105 年12月10日、105 年12月17日 都是向被告曾進發「購買」1,000 元的甲基安非他命，依其 高職畢業之智識程度（他1352卷第100 頁），當可明瞭「有 交錢」、「沒有交錢」的區別，倘其於105 年12月10日、10 5 年12月17日確實均未交給被告曾進發1,000 元，豈有在10 6 年3 月22日之警詢及偵查中，均未向警察、檢察官表示其 並無支付被告曾進發1,000 元，反而是向警察、檢察官表示 有分別交付1,000 元給被告曾進發之理？且證人鐘震洋翻異 前詞之說法，恰巧與被告曾進發前揭變異之供詞相同，是以 ，證人鐘震洋於審理時之證詞應非事實，應屬事後為被告曾 進發掩飾卸責之詞，並不足採。
6、甲基安非他命量微價高，且為政府查緝之違禁物，販賣第二 級毒品罪屬重罪，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒 被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應他人之 理，因此被告曾進發販入之價格必較出售給鐘震洋之價格低 廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買 賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。㈧、綜上所述，本案事證明確，①被告董潤祥有為如附表一編號 1 至13所示販賣第一、二級毒品、轉讓第一級毒品、轉讓禁 藥犯行；②被告曾進發有為如附表二編號1 至7 所示販賣第 一、二級毒品犯行；③被告謝雅雯有為如事實欄三所示共同 販賣第二級毒品犯行；④被告鍾桔檻有為如附表三編號1 至
3 所示販賣第一、二級毒品、轉讓禁藥犯行，均足堪認定， 皆應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠、按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第 2 項第1 、2 款所列管之第一、二級毒品，不得非法持有、 轉讓及販賣。另外，本於刑法之雙重評價禁止原則，對屬於 行為單數之同一行為，若同時該當數不法構成要件，應僅適 用其中最妥適之不法構成要件處斷為已足，否則將造成一罪 數罰之不當現象。至何謂「最妥適」，則牽涉評價是否充足 之問題，即是否適用該構成要件，便可完全掌握該犯罪行為 之不法與罪責內涵？如否，則須論以實質上數罪、僅處斷上 一罪之「想像競合」。而評價是否充足之判準，應以保護法 益為認定，當同時該當之數構成要件具保護法益之同一性時 ，自可從中選擇出「最妥適」之構成要件處斷，此即為「法 條競合」，而立法者基於立法形成自由，「法條競合」之情 形應不限於同一法律形式，不同法律形式間亦可能發生保護 法益同一之規範重疊，又藥事法所規定之禁藥未必即為毒品 ，故毒品危害防制條例與藥事法間，並無必然之特別法與普 通法關係，除有轉讓第二級毒品達毒品危害防制條例第8 條 第6 項規定之一定數量，或成年人轉讓予未成年人，或明知 為懷胎婦女而轉讓，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條 第1 項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1 項為重 法，依「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法處罰 （最高法院104 年度台上字第2106號判決意旨參照）。查甲 基安非他命雖係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規 定之「第二級毒品」，但其亦屬藥事法所稱之「禁藥」（即 藥事法第22條第1 項第1 款所稱之「經中央衛生主管機關明 令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥 品」），而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1 項亦定 有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓他 人者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級 毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，前者 於87年5 月20日修正公布，法定本刑為「6 月以上5 年以下 有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，後者則於104 年12月2 日修正公布，法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得 併科新臺幣5,000萬元以下罰金」。從而： 1、被告董潤祥部分：
⑴核被告董潤祥就附表一編號1 所為，係犯毒品危害防制條例 第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；就附表一編號2 至6 、 9 、12所為，係犯同條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪
；就附表一編號7 、10、11所為，係犯同條例第4 條第2 項 之販賣第二級毒品罪及同條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒 品罪；就附表一編號13所為，係犯同條例第4 條第1 項之販 賣第一級毒品罪及同條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪 ；就附表一編號8 所為，因關於被告董潤祥轉讓甲基安非他 命之情節（即其轉讓之數量、對象），並無證據證明應依毒 品危害防制條例第8 條第6 項及第9 條之規定加重其刑至2 分之1 之情形，則藥事法第83條第1 項之罪之法定本刑，顯 較毒品危害防制條例第8 條第2 項之罪之法定本刑為重，依 「重法優於輕法」之法理，應優先適用藥事法第83條第1 項 之轉讓禁藥罪，則被告董潤祥此部分係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。
⑵被告董潤祥就附表一編號1 至7 、9 至13之持有第一、二級 毒品之低度行為，各為其販賣第一、二級毒品、轉讓第一級 毒品之高度行為所吸收，均不另論持有毒品之罪。至於其就 附表一編號8 之持有禁藥即甲基安非他命進而轉讓的行為， 係實質上一罪之階段行為，因其轉讓禁藥甲基安非他命之行 為，係適用藥事法第83條第1 項之規定處斷，其持有禁藥甲 基安非他命之行為，藥事法並無處罰持有禁藥之明文，依法 律適用整體性之法理，其低度之持有禁藥甲基安非他命行為 ，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰，則該部 分自不生被告董潤祥持有、轉讓禁藥甲基安非他命間之低度 、高度行為論罪之問題，附此敘明。
⑶被告董潤祥就附表一編號7 、10、11、13所為，均係以一行 為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定， 分別從一重以販賣第二級毒品罪（即附表一編號7 、10、11 ）、販賣第一級毒品罪（即附表一編號13）處斷。被告董潤 祥就附表一編號1 至13所示之犯行，其犯意有別，行為互殊 ，應予分論併罰。
2、被告曾進發部分：
⑴核被告曾進發就附表二編號1 、2 所為，均係犯毒品危害防 制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；就附表二編號3 至5 所為，均係犯同條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪 ；就附表二編號6 、7 所為，係犯同條例第4 條第1 項之販 賣第一級毒品罪及同條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪 。
⑵被告曾進發就附表二編號1 至7 之持有第一、二級毒品之低 度行為，各為其販賣第一、二級毒品之高度行為所吸收，均 不另論持有毒品之罪。
⑶被告曾進發就附表二編號6 、7 所為，均係以一行為觸犯數
罪名，皆為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，分別從 一重以販賣第一級毒品罪處斷。其就附表二編號1 至7 所示 之犯行，其犯意有別，行為互殊，應予分論併罰。 3、被告謝雅雯部分：
被告謝雅雯就事實欄三所為，係犯毒品危害防制條例第4 條 第2 項之販賣第二級毒品罪。其持有第二級毒品之低度行為 ，為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論持有毒品之 罪。
4、被告鍾桔檻部分：
⑴核被告鍾桔檻就附表三編號1 所為，係犯毒品危害防制條例 第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；就附表三編號2 所為， 係犯同條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；就附表三編 號3 所為，其中關於被告鍾桔檻轉讓禁藥即甲基安非他命部 分，並無證據證明應依毒品危害防制條例第8 條第6 項及第 9 條之規定加重其刑至2 分之1 之情形，則藥事法第83條第 1 項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8 條第2 項 之罪之法定本刑為重，依「重法優於輕法」之法理，應優先 適用藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，則被告鍾桔檻此部 分係犯同條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪及藥事法第 83條第1 項之轉讓禁藥罪。