臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十八年度上更㈡字第五十號 Ｊ
上 訴 人 乙 ○ ○
訴訟代理人 張 雯 峰 律師
奚 淑 芳 律師
被上 訴人 甲 ○ ○
訴訟代理人 嚴 庚 辰 律師
李 慧 千 律師
右當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於臺灣嘉義地方法院中華民國八十四年十月
四日第一審判決（八十四年度訴字第二九七號）提起上訴，判決後，經最高法院第二
次發回更審，本院判決如左：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、陳述：除與原審及本院前審判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）查上訴人所主張就占有之土地有分管之事實業經被上訴人自認，上訴人於發回
更審前法官提出財產分鬮證書詢問是否為其所簽名蓋章，其稱「是的，這是我
們兄地訂的分管契約」、「問：上訴人蓋房子有無超過這份分管範圍？有超過
很多」等語，有民國（下同）八十六年上更一字第四○號八十六年四月九日之
筆錄可稽；且上訴人於嘉義地方法院就系爭第三九四地號土地提出分割之請求
時，被上訴人亦以財產分鬮證書主張有分管之約定；顯然上訴人就系爭分管契
約之主張已經被上訴人自認。而其僅認為上訴人所占用之面積超過分管之面積
，則依民事訴訟法第二百七十九條規定，當事人主張之事實，經他造於準備書
狀或言詞辯論時或在受命推事、受託推事前自認者，無庸舉證；上訴人就系爭
土地有分管之協議自無庸舉證。
（二）上訴人就兩造之父何震先前與何王、何八曾就共有土地之分管達成協議，且兩
造就繼承其先父之遺產部份亦經過分管等事實，除經被上訴人自認外，並經證
人許錦裕證稱：「我知道乙○○蓋房子是蓋在他分管的土地位置上」，證人何
賢證實分管證明書之真正，且稱「（兩造兄弟的土地有無分管？）他們已分好
」，證人何永松證稱：「（這分管契約書是否和事實相符？）相符」、「（兩
造之父土地是否早已分給兩造兄弟）有」，證人何永仁證稱：「（這分管契約
書和事實相符？）相符」、「（兩造兄弟的土地是否有分管？）有」、「已經
十幾年了，因是共有土地還沒有分割，每人各分管一塊」，證人何速成證稱：
「（這份分管契約書和事實相符？）相符」、「（兩造兄弟的土地有無分管契
約契？）有」，證人何嘉勝證稱：「（兩造兄弟的土地有無分管？）有分」，
證人何憲一證稱：「（此地是否在何王、何八時已分好？）是的，早在他們那
時已分管，只是未分割而已」、（你們兄弟有一份分管契約，是否有此事實？
）有，當時是請村長、鄰長主持為我們兄弟三人的財產分管」等情，有前審八
十六年四月十七日筆錄可稽；另上訴人亦曾聲請財產分鬮證書上所載之見證人
何倜然、何茂盛到庭作證兩造兄弟間在分產時確實就所分得之土地有分管約定
，其中何倜然證稱：「（你有無同意乙○○蓋房子？）有，他蓋的是他們分管
的土地」，何茂盛證稱：「（他們分管時你是否在場？）是的」、「（乙○○
現蓋房子的位置是否他們分管時他分到的位置？）位置是對」有該次筆錄可稽
；故上訴人顯然已舉證證明確認分管契約書之真正。
（三）綜前所述，上訴人所提出之確認分管契約書既為真正，且兩造兄弟間確實有分
管之約定，則上訴人如何使用分管之土地，被上訴人並無權置喙。故上訴人就
其分管之土地並無須經過他共有人全體之同意，實為至然。再者，上訴人所興
建之房屋係將所分得之舊屋拆除後重建，並未超過所分管土地之範圍，被上訴
人自不得主張上訴人係無權占用。
（四）縱然被上訴人嗣後又否認土地曾經過分管，但依財產鬮分證書之約定，上訴人
乃取得龍（左）邊側屋第二棟第二及第三共兩間房屋，後又自何憲一處買得其
所分得之龍邊側屋第一棟第一間與第二棟第一間之舊屋，有位置圖可稽。而被
上訴人就該部份亦不否認房屋之分管，僅就土地之分管有爭執；然房屋性質上
不能與土地使用權分離存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之基地，故實難辯
稱系爭土地未經過分管。且兩造於分產時亦約定所分管土地之範圍包含房屋旁
之空地及水溝，故無論上訴人所蓋之房屋是否有超過舊房屋之面積，只要未超
過所分管土地之範圍，被上訴人即無權主張上訴人係無權占有。再者，被上訴
人主張上訴人所興建之房屋超過舊有房屋之面積，惟該部份上訴人予以否認，
且應由被上訴人舉證證明超過部份之位置及面積，實無理由要求全部拆除。
（五）退萬步言，即或上訴人興建房屋需要其他共有人全體之同意，然其他共有人何
憲一、何嘉勝、何永松、何永仁亦表示有同意上訴人興建房屋。且被上訴人當
時亦同意上訴人興建，有證人何憲一可為證；既然被上訴人同意上訴人興建房
屋，事後自不得反悔主張上訴人無權占用。
（六）另被上訴人主張上訴人房屋現所占用之坐落嘉義縣竹崎鄉○○○段第三九四號
土地部份，已經上訴人起訴請求分割歸上訴人所有（現為第三九四之一號土地
），有判決書可稽，故被上訴人該部份之請求自屬無理。
三、證據：除援用於原審所提之證據外，補提位置圖、臺灣嘉義地方法院八十七年
度簡上字第一六七號民事判決書、本院八十四年度上易字第一三八一號刑事判
決書、臺灣高等法院臺南分院檢察署八十五年度議字第三十三號處分書（以上
均為影本）各一件為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決駁回上訴。
二、陳述：除與原審及本院前審判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）被上訴人自起訴迄二、三審歷次庭訊、書狀均主張兩造間並無分管之事實，該
份「鬮分證書」係遺產分割證書，非分管契約書。惟上訴人竟在上訴理由中指
稱：被上訴人對分管之事實已自認，故其毋庸舉證云云，顯係自編自導之詞。
且分管契約書須由全體共有人一致達成協議始生效力，本鬮分證書僅有兩造及
長兄何憲一簽名蓋章，其餘之共有人何王、何八並未參與，由此即可知此證書
絕非分管契約，而係遺產分配協議。
（二）依上訴人所提出之鬮分證書所載，並無上訴人可獨自使用附圖所示位置之情形
，自尚難認兩造有分管之約定；且共有物之分管，須經全體共有人協議為之，
而共有人就共有物特定位置之使用，亦須經全體共有人之同意，始得為之。上
訴人雖另抗辯：有經其他共有人同意分管等語，並提出確認分管契約書為證，
惟為被上訴人所否認。則上訴人就此私文書之真正，即有舉證之責任，其既未
能舉證以實其說，自非可採。況縱認該確認分管契約書上之簽名為真正，然此
乃本件被上訴人起訴後，上訴人始私下請求系爭土地之部分共有人在其預先擬
好之文書上簽名，惟被上訴人（亦係系爭土地共有人，應有部分九分之二）及
共有人何嘉興（應有部分九分之一）並未簽名，則該紙確認分管契約書即非經
全體共有人同意之分管契約書，上訴人據以主張即非適法。
（三）系爭第三九三地號土地，由被上訴人於六十九年間向何憲一購買其應有部分，
故被上訴人應有部分為九分之二，而依該鬮分證書之內容觀之，因僅記載由兩
造兄弟平均取得，並未劃定某特定位置由何人單獨繼承占用。故上訴人在共有
之土地上未徵得全體共有人同意即擅自興建樓房，自屬妨害共有人權利之行使
。按房屋之性質雖不能與土地使用權分離存在，惟當土地所有權人與房屋所有
權人係屬不同主體時，仍需有租賃權、地上權或借貸關係或其他權利義務關係
存在，房屋之事實使用才得以繼續在土地上存在；然以此種情形觀之，除非房
屋及土地所有權人早已另有協議，否則在該系爭房屋事實上已滅失後，該房屋
所有權人在未經過土地所有權人同意其另蓋新屋前，仍不得主張其有權使用該
土地。是以上訴人於分產之時，雖分得龍邊側屋第二棟第二及第三間共兩間，
後又自何憲一處買得龍邊側屋第一棟第一間與第二棟第一間房屋，然上訴人所
取得者係該房屋之所有權，並非連同土地所有權或永久使用權；上訴人既將原
房屋拆除後，在未徵得土地所有權人全體同意前，自不得謂其可以自由使用該
土地。
（四）再查，上訴人辯稱：其所新興建之建物，係依其所分得之舊建物及向何憲一購
買之舊建物的位置範圍內建築，並未擴大建築云云。然事實上上訴人所分得及
另向何憲一購買之舊建物，合計其原有寬度僅五‧四公尺。惟上訴人新興建之
房屋其寬度達十八公尺，有被上訴人在 鈞院前審所提出之新舊現場圖二張可
資比對，亦經原審至現場實地履勘制作筆錄在卷，上訴人空言指稱：伊未擴建
，自屬卸責之詞，不足採信。
（六）另上訴人主張依財產鬮分證書所載伊有權在系爭土地上建房屋，然上訴人並未
陳明究係依上開證書內容那一條項之約定足以允許其興建地上物，僅泛言指稱
伊有權興建云云，自屬無據。又證人何憲一在發回前原審訊問時已證稱：「乙
○○拆除舊屋所興建之地上物確實比舊建物增加寬度」，雖上訴人復辯稱：因
伊向何憲一購買後面一間房屋，故其興建地上物自然會比舊建物來得寬云云，
然上訴人向何憲一所購買之房屋面積僅數坪，且係位於「後面」並非併排，故
其面寬不可能增加，頂多係增加其深度而已；尤有進者何憲一所出售予上訴人
者僅係「房屋」，未含「基地」，因基地早經何憲一出售予被上訴人，有買賣
契約書可稽；故上訴人拆除舊建物後更無權擴大面積興建地上物，充其量上訴
人所得興建者，亦僅區區數坪之土地而已。何憲一雖嗣後改口稱：上訴人所興
建之房屋寬度未增加云云，顯係迴護上訴人之詞，應以其最初之證詞為可採。
（七）至於證人許錦裕固在原審證稱：「我知道乙○○蓋房子是蓋在他分管的土地位
置上」，然兩造兄弟分配遺產之時距今已二十餘年，當時證人許錦裕年僅十餘
歲，且兩造分財產之際伊並未在場，豈能知悉兩造兄弟如何分配遺產之事？況
其在 鈞院前審法官至現場勘驗要求其在證人結文上簽名時，證人許錦裕竟不
敢簽名，顯見證人許錦裕之證詞顯非事實，並不足採信。另證人何倜然、何永
松、何永仁、何速成、何嘉勝等人在兩造分財產時，亦僅十餘歲且未在場，根
本不知分產之始末。況證人何王、何八名下之土地尚未由繼承人何倜然、何永
松、何永仁、何速成、何嘉勝等人繼承，渠等又如何能同意乙○○在系爭土地
上建屋。
（八）又上訴人雖抗辯：於另案分割共有物訴訟中，原審法院已將上訴人應分得之土
地部分判在系爭房屋處，是其已有權使用云云；惟查前開分割共有物事件之標
的物與本件上訴人占用使用之土地並非一致，依上開共有物分割判決分配於上
訴人之土地僅係建物前方之庭院而已，至於主建物部份並未在判決分割之範圍
內，是上訴人之抗辯顯無理由。
三、證據：除援用於原審所提之證據外，並補提現場略圖二份。
丙、本院依職權於八十八年九月三日至現場履勘，並制作現場略圖一份。
理 由
一、本件被上訴人起訴主張：坐落嘉義縣竹崎鄉○○○段第三九三號、地目田、面積
○‧三○一七公頃（以下簡稱系爭一土地），同段第三九四號、地目建、面積○
‧○二九三公頃（以下簡稱系爭二土地），同段第三九九之一號、地目建、面積
○‧○六三六公頃等三筆土地（以下簡稱系爭三土地），係兩造與訴外人何王、
何八（指系爭二、三土地）及何憲一（指系爭一土地）等人所共有之土地；詎上
訴人竟未徵得全體共有人之同意，擅自在系爭土地上興建如附圖所示之房屋，而
占用如附圖Ｂ、Ｃ、Ｄ所示之系爭土地，顯係無權占有，爰本於所有權作用之無
權占有法律關係，及為其餘之共有人之利益，求為判命上訴人應將系爭土地上如
附圖所示之建物拆除，並將占用之系爭土地返還其餘之共有人全體之判決等語。
二、上訴人則以：上訴人固有於被上訴人所指之系爭土地部分上建蓋房屋，惟上訴人
係系爭土地之共有人之一，擁有應有部分，故其在應有部分之範圍內建蓋房屋，
難謂屬無權占有。況兩造與兩造之兄長前曾就系爭土地上之房屋與其他建築物，
成立分配之協議，上訴人將分得之舊房屋及建築物予以拆除重建，並無擴大建築
面積，況於前後三年之建築期間中，無任何一共有人出面反對或阻止，待耗費鉅
資興建完成，被上訴人始訴求拆屋還地，殊與誠信法則有違，更屬權利之濫用。
另兩造之父何震先前與何王、何八就共有土地之分管已達成協議，且兩造就繼承
其先父之遺產部份亦經過分管，並為被上訴人自認；則兩造兄弟間確實有分管之
約定，上訴人就其分管之土地上建屋並無須經過他共有人全體之同意。再者，上
訴人所興建之房屋係將所分得之舊屋拆除後重建，並未超過所分管土地之範圍，
被上訴人自不得主張上訴人係無權占用等語，資為抗辯。
三、按所有人對於無權占有其所有物著，得請求返還之；民法第七百六十七條固定有
明文。且各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權。然共有
人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人有全體之同意，非謂共有人
得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有人之
利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利。被侵
害之他共有人，自得依侵權行為之規定，而行使其損害賠償請求權。換言之，未
經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占有使用收益，須徵得
他共有人全體之同意，如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占有收
益，他共有人得本於所有權請求除去或請求向全體共有人返還占用部分。惟按當
事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七
條定有明文。又以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，上訴人對被上訴人就
其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，被上訴人對於上
訴人無權占有之事實，固無舉證責任。惟上訴人若就其取得占有，係有正當權源
之事實已舉證證明之，則應認被上訴人之請求為無理由。次按未經共有人協議分
管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意
。
如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人固得本於
所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分。然共有物分管契約，
不以共有人明示之意思表示為限，共有人默示之意思表示，亦包括在內。至所謂
默示之意思表示，係指依共有人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者
而言。換言之，共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃
定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各
自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在。從
而共有人全體就共有物之全部劃定範圍，各自使用特定之共有物者，非法之所不
許，是為共有物之分管契約。亦即共有人於分管範圍，對於共有物為使用收益之
權，並非無權占有（最高法院八十七年度台上字第一三五九號、八十三年度台上
字第一三七七號及七十九年度台上字第二三三六號判決參照）。
四、查被上訴人主張系爭土地為兩造與與訴外人何王、何八（指系爭二、三土地）及
何憲一（指系爭一土地）等人所共有之土地；另上訴人確有於如附圖所示，即系
爭一土地上Ｂ部分建築圍牆（面積○‧○○四八公頃）及Ｃ部分面積○‧○○九
九公頃建築房屋；系爭第二土地上Ｃ部建築圍牆（面積○‧○○一二公頃）及Ｄ
部分面積○‧○○三三公頃建築房屋；系爭三土地上Ｃ部分建築圍牆（面積○‧
○○一四公頃）及Ｄ部分面積○‧○○○八公頃建築房屋（以下簡稱系爭房屋）
之事實，已據被上訴人於原審、本院前審及本院審理時陳述在卷，並有其所提出
之土地登記簿謄本、地籍圖謄本各一份及照片一張附卷為證（原審卷第四至二十
頁），且經原審及本院分別至現場勘驗，制有勘驗筆錄各一份及現場略圖一份附
卷可參（原審卷第三十九至四十頁、本院卷第七十二至七十五頁），復由原審囑
託嘉義縣竹崎地政事務所派員測量屬實，制有複丈成果圖一紙在卷可按（原審卷
第四十二頁），且為上訴人所不爭執，自屬真實。
五、至被上訴人另主張上訴人所分得及另向訴外人何憲一所購買之舊建物，合計其原
有寬度僅五‧四公尺，然上訴人現所新興建之房屋，其寬度達十八公尺，且未經
系爭一至三土地其餘共有人之同意，即予以建造，自屬無權占有，上訴人應將其
上所建築之圍牆及系爭房屋全部予以拆除，將土地交還共有人等語；固亦據被上
訴人於原審、本院前審及本院審理時陳述在卷，惟此則為上訴人所堅決否認，並
為前揭情詞之抗辯；從而本件應予審究者厥為：㈠上訴人重新建造之房屋是否確
有逾越原舊有遺產分配時所分歸之範圍。㈡系爭之「財產鬮分證書」與「確認分
管契約書」所載之內容能否視為兩造兄弟已就系爭土地達成分管之協議。㈢若有
，則其重新建造現所居住如附圖所示之房屋，應否經系爭土地之其餘共有人之同
意。經查：
（一）本件被上訴人主張上訴人確有於系爭土地上將原舊有之建物拆除後，重新建造
如附圖所示之房屋，且將房屋之寬度由原有之五‧四公尺，增闊至十八公尺之
事實，已據被上訴人於原審、本院前審及本院審理時陳述在卷，並經原審及本
院分別至現場勘驗，制有前揭勘驗筆錄各一份及現場略圖一份附卷可參，而證
人即兩造之長兄何憲一於本院前審時亦證稱：「有大（寬）些，後面有一間是
我分得的，三弟（上訴人）要我賣給他」、「一樣在那個厝段（位置）蓋的，
前面有較寬些」等語在卷（本院上訴卷第三十四頁）；再徵諸上訴人向何憲一
所購買之房屋面積僅八坪左右，且係位於其所新建前揭房屋之「後面」並非與
之併排，有買賣契約書影本一份在卷可參（原審卷第五十三至五十五頁），並
為上訴人所不爭執，復經本院至現場勘驗屬實；則衡情其新建之前揭房屋之面
寬不可能增加，頂多係增加其深度而已；再參諸上訴人於本院調查時對於其確
有增加房屋之建築寬度，且其重建之客廳部分係建築於原有之道路之上亦不爭
執以觀（見本院卷第七十五頁之現場略圖），自屬真實。因此被上訴人主張上
訴人將分得之舊房屋及建築物予以拆除重建，有擴大建築之面積等語，尚非虛
妄，應堪採信。
（二）另經本院核閱兩造與其長兄即訴外人何憲一於六十三年間所訂定之「財產鬮分
證書」影本之內容以察（原審卷第四十六頁、至四十九至五十三頁），其第一
條第八項乃載明：「竹崎鄉龍山村水尾仔壹拾貳號現住房屋何憲一取得龍邊側
屋第壹棟第壹間、第二棟第壹間、正身龍邊最末端壹間、糞寮壹間。甲○○取
得龍邊第壹棟第貳間及第三間共貳間、稻倉（古亭笨）壹個、後豬舍貳格格。
乙○○取得龍邊龍邊側屋第貳棟第貳間及第參間共貳間，及石造豬舍壹間及後
面磚造豬舍貳格」等語；雖該「財產鬮分證書」在法律上之性質與分管契約，
尚屬有別；惟被上訴人既簽名於其上，且對該鬮分證書之真正亦不爭執，則究
其文義，該「財產鬮分證書」上之前揭記載就系爭房屋部分可認係渠等兄弟對
將來繼承之遺產先予分配之約定，應無疑義。換言之，應認被上訴人已承認上
訴人有使用其分得舊建物及其基地之權，亦即上訴人將舊建物拆除重建，僅不
得增加建築面積而已；再參以證人何戊盛於本院前審時亦證稱：分管房屋我知
道，至於土地我就不知道等語（本院上訴卷第三十五頁反面）以察；可見被上
訴人主張上訴人在共有之土地上未徵得共有人同意擅自興建樓房，自應全部拆
除云云，自不足採。否則豈非置兩造與其長兄何憲一所訂立之「財產鬮分證書
」於不顧，且若如被上訴人所稱：因財產鬮分證書並非分管契約，系爭土地之
共有人並未訂立分管契約，自屬無權占有；則被上訴人依前揭「財產鬮分證書
」分得之房屋，既非被上訴人目前居住部分，惟其亦在系爭土地建造目前居住
之房屋，且亦未提出有經過全體共有人同意之證據，則其在系爭土地建造目前
居住之房屋豈不亦屬無權占有？因此益徵被上訴人主張在系爭土地未訂立分管
契約前，上訴人無使用系爭土地之權云云，顯無足採。
（三）被上訴人與上訴人乃毗鄰而居，且戶籍之門牌號碼亦相同；另上訴人係於八十
二年間在與被上訴人毗鄰之系爭土地建築前揭系爭二層樓房一棟，建築期間費
時三年，始克完成系爭房屋，同時在建築期間並無其餘共有人提出異議或出面
阻止之事實，亦據上訴人於原審、本院前審及本院審理時陳述在卷，且為被上
訴人所不否認，自亦屬真實。再參以被上訴人於本院前審時亦陳稱：因上訴人
告伊毀損，伊始提起本件訴訟等語（本院上訴卷第五十三頁）以察，益證被上
訴人早已默示同意上訴人在系爭土地上建築房屋，殆無疑義；否則衡諸常情，
被上訴人豈有時經三年之久，均未對上訴人建築前揭系爭房屋一事提出異議或
或出面阻止之理？而依前所述，對被上訴人而言，上訴人依兩造與其長兄即訴
外人何憲一共同訂立之「財產鬮分證書」之約定，既得使用系爭土地，僅是不
得於將舊建物拆除重建時，增加建築面積而已；則退而言之，上訴人建築前揭
系爭房屋果有增加建築面積之情形，應為被上訴人所明知，亦如前述；從而參
酌民法第七百九十六條規定之法理，既然未擁有土地所有權之人，如有該條所
規定之情況，已不需移去或變更建築物；則舉重以明輕，對系爭土地有共有權
之上訴人而言，被上訴人更不得請求拆除系爭建築物，應堪認定。
（四）本件兩造與其長兄何憲一訂立「財產鬮分證書」，已確切載明三方分得系爭土
地上房屋及其基地之位置，已如前述，並有前揭鬮分證書及兩造各提出之現場
略圖在卷可參。雖該「財產鬮分證書」與全體共有人參與之分管協議有別，即
前者之效果乃在於終止共有之關係，使各繼承人就其應得之部分成為單獨所有
權人；而分管契約，則係共有人就共有物之使用、收益或管理方法所訂定之契
約，亦即此項分管行為，不過定暫時使用之狀態，與消滅共有關係之分割有間
（最高法院八十五年度台上字第一○四六號、八十六年度台上字第二二九○號
判決參照）；但該鬮分證書對被上訴人而言，應認有分管協議之性質。而本件
系爭土地之其他共有人，均已同意上訴人在系爭土地上建造系爭房屋，此有上
訴人提出之確認分管契約書影本一份在卷可按（原審卷第七十二頁）；雖被上
訴人否認該分管契約書之真正，但參酌該等共有人並無一人提出異議或參與本
件訴訟以觀，應可認該分管契約書之真正；況被上訴人於本院前審亦曾陳稱：
財產鬮分證書為渠等兄弟所定之分管契約等語（本院更一卷第三十頁）無訛在
卷。因此進而推論，上訴人在系爭土地上建造系爭房屋，已徵得全體共有人之
同意，殆無疑義。被上訴人主張上訴人屬無權占有，訴請拆屋還地云云，尚於
法無據。
（五）至於經本院核閱上訴人所提出之「確認分管契約書」之內容以觀，該契約書之
當事人乃上訴人與訴外人何嘉勝、何永松、何永仁、何速成、何倜然及何萬讚
（即其餘之共有人何王、何八之繼承人）等人，並無被上訴人及其兄長何憲一
，致有可議；且兩造兄弟分配遺產之時距今已二十餘年，當時證人即證明有分
管之龍山村長許錦裕及證人何倜然、何永松、何永仁、何速成、何嘉勝等人在
兩造分財產時，均年齡僅十餘歲（見本院上更一卷第四十七及一三八頁），且
並未在場；則衡諸常情，渠等是否能知情訴外人何王、何八就系爭土地有同意
分管或兩造兄弟如何分配遺產之事，亦有可議。惟按共有物分管之約定，不以
訂立書面為要件，倘共有人間實際上有劃定使用範圍，對各自占有管領之部分
，互相容忍；對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有
年所，即非不得認有默示分管契約之存在（最高法院八十三年度台上字第一三
七七號判決參照）；則依兩造於於六十三年間訂定之「財產鬮分證書」迄被上
訴人向原審法院提起本件訴訟止，亦已達二十年，從而揆諸前揭說明，縱認上
訴人所提出之「確認分管契約書」及證人許錦裕等人之證詞，尚與事理有違，
而有不足採之情形，惟仍應認渠等間就系爭土地已有默示分管契約之存在，亦
堪認定。因此被上訴人於分管之範圍內（至超過之部分，依民法第七百九十六
條規定之法理，被上訴人應認不得請求拆除系爭建築物，已如前述），對於共
有物為使用、收益，即非無權占有（最高法院七十九年度台上字第二三三六號
判決參照）。再者，未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部
分占用收益，須徵得他共有人全體之同意，如未經他共有人同意而就共有物之
全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全
體共有人返還占用部分（最高法院七十四年度第二次民庭總會決議參照）；惟
按此係指共有人間未有任何協議分管共有物而言。而本件兩造與其長兄何憲一
就分得系爭土地上房屋及其基地之位置，有默示分管契約之存在，已如前述；
是以前揭決議意旨，對於本件系爭土地之其他共有人固可以援用，然被上訴人
逕予引用，自有未合，而不能採為有理於其之認為。
（六）末者，上訴人前揭建築房屋現所占用之坐落嘉義縣竹崎鄉○○○段第三九四號
土地部份，固已經上訴人起訴請求法院判決分割歸上訴人所有（現為第三九四
之一號土地），並有其所提出之臺灣嘉義地方法院八十七年度簡上字第一六七
號民事判決書影本一件為證（本院卷第四十三至四十九頁）；惟按前開分割共
有物事件之標的物與本件上訴人所占有使用之系爭土地並非完全一致，而屬其
中之一部分，且分割與分管在法律上之效果並不同，即共有物未分割前，各共
有人實際上劃定範圍使用共有物者，乃屬一種分管性質，與共有物之分割不同
（最高法院五十七年度台上字第二三八七號判例參照）；亦即系爭土地已否分
割與兩造就系爭土地有無分管之約定並無關。況本院已認兩造就前揭所分配房
屋之基地間已有默示分管契約之存在，自與本件上訴人就系爭土地是否屬無權
占有之認定無關。至於前揭分割共有物之民事事件將來確定後，若有判決分割
之土地與實際分管之土地有不符之情況，乃嗣後法院執行之問題，亦與本件無
關，併此敘明。
六、綜上所述，本件被上訴人主張系爭土地係兩造與訴外人何王、何八（指指系爭二
、三土地）及何憲一（指系爭一土地）等人所共有之土地；詎上訴人竟未徵得全
體共有人之同意，擅自在系爭土地上興建如附表所示之房屋，而占用如附圖Ｂ、
Ｃ、Ｄ所示之系爭土地，顯係無權占有，爰本於所有權作用之無權占有法律關係
，及為其餘之共有人之利益，請求判決被上訴人應將系爭土地上如附表Ｂ、Ｃ、
Ｄ所示之建物、圍牆予以拆除，並將占用之系爭土地分別返還其餘之共有人全體
，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並依兩造之聲請，分別酌定
相當之擔保金額，為准免假執行之宣告，即有未合。上訴人上訴意旨指摘原判決
不當，求予廢棄改判，為有理由；自應由本院將原判決廢棄改判如主文第二項所 示。
七、又本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生 影響，爰不一一詳為審酌，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條判決如 主文。
中 華 民 國 八十九 年 九 月 十三 日 臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官 張 世 展
~B2 法官 吳 上 康
~B3 法官 蘇 清 恭
右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 八十九 年 九 月 十五 日~B法院書記官 廖 英 琇