臺灣臺東地方法院刑事判決 106 年度簡上字第22號
上 訴 人
即 被 告 陳金枝
選任辯護人 財團法人法律扶助基金會蘇銘暉律師
上列上訴人即被告因竊盜案件，不服中華民國106 年10月31日本
院刑事第一庭106 年度簡字第135 號第一審刑事簡易判決（臺灣
臺東地方法院檢察署檢察官起訴案號：106 年度偵字第2645號）
，提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳金枝犯攜帶兇器毀越門扇侵入住宅竊盜未遂罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案指甲刀壹支沒收之。
事 實
一、陳金枝基於意圖為自己不法之所有攜帶兇器毀越門扇侵入住 宅竊盜之犯意，於民國106 年8 月20日凌晨0 時15分許，攜 帶在客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅且具有危 險性而可供兇器使用之指甲刀1 支，騎乘車牌號碼000 －00 5 號普通重型機車，至臺東縣○○○鄉○○路00號友人陳淑 貞住處，以指甲刀1 支毀壞構成門之一部之紗門紗網，伸手 開啟門鎖，並自該處踰越而侵入該住宅，乘陳淑貞熟睡之機 會，拔取陳淑貞手上之黃金手鐲1 只，惟其驚醒陳淑貞，陳 淑貞發覺、大叫，旋即其逃離現場而行竊不遂。嗣經陳淑貞 報警處理，始因而循線查悉前情，並扣得指甲刀1 支。二、案經臺東縣警察局大武分局報告臺灣臺東地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之 5 分別定有明文。查卷附據以嚴格證明犯罪事實之屬傳聞證 據之證據能力，當事人與辯護人於本院審判中均同意作為證 據，本院審酌各該證據方法查無有何違反法定程序取得之情 形，亦無顯有不可信及不得作為證據等情，再經本院審判期 日依法進行證據調查、辯論程序，被告陳金枝訴訟上程序權 已受保障，因認適當為判斷之憑依，故均有證據能力。
二、前開犯罪事實，業據被告於警詢時、偵查中、本院行準備程 序時及審理時坦承不諱（警卷第4 頁至第7 頁、交查卷第4 頁至第6 頁、本院卷第33頁至第36頁、第50頁至第54頁）， 復經證人即被害人陳淑貞於警詢時與偵查中指證歷歷（警卷 第8 頁至第9 頁、交查卷第4 頁至第6 頁），核與證人黃淑 佩於警詢時證述情節相符（警卷第10頁至第11頁），並有指 甲刀1 支扣案可憑，此外，且有臺東縣警察局大武分局扣押 筆錄、扣押物品目錄表各1 份、贓物認領保管單1 份、刑案 現場照片12張、車號查詢機車車籍資料1 份在卷可稽（警卷 第12頁至第14頁、第15頁、第16頁、第17頁至第22頁、第23 頁）。扣案指甲刀1 支，屬金屬材質，質地堅硬，持之朝人 戳刺、敲打，既可傷及人體、危害人命，客觀上對人身安全 顯然構成威脅，具有危險性，要屬兇器無誤。再按「刑法第 321 條第1 項第2 款所謂毀越門扇，係指毀損或超越及踰越 門扇而言，與撬開門鎖啟門入室者不同」，「上訴人毀壞構 成門扇之一部之電動鎖及喇叭鎖，係毀壞門扇之行為」，最 高法院69年度台上字第2415號、83年度台上第3856號判決要 旨均足參照。是以被告毀壞構成門之一部之紗門紗網，伸手 開啟門鎖，並自該處踰越，係毀越門扇之行為，亦應認定。 是以，依前開補強證據已足資擔保被告於警詢時至本院審理 時所為之任意性自白具有相當程度之真實性，而得確信其前 述自白之犯罪事實確屬真實，從而，自得依其前述自白及各 該補強證據，認定其確實於前開時、地攜帶兇器毀越門扇侵 入住宅竊盜被害人陳淑貞之財物未遂之犯行。綜上所述，本 案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。三、論罪科刑之法律適用
㈠核被告所為，係犯刑法第321 條第2 項、第1 項第1 款、第 2 款、第3 款之攜帶兇器毀越門扇侵入住宅竊盜未遂罪（起 訴書僅載為同法第321 條第2 項、第1 項第1 款、第3 款之 攜帶兇器侵入住宅竊盜未遂罪嫌，已據到庭實行公訴檢察官 於本院行準備程序時與審理時以言詞表示補充）。 ㈡查被告前於102 年間，因賭博案件，經本院於102 年4 月24 日以102 年度東簡字第89號判決判處有期徒刑2 月，於102 年5 月13日確定，於102 年10月22日易科罰金執行完畢，此 有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可證（本院卷第46 頁至第47頁），是其受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故 意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。
㈢被告著手於攜帶兇器毀越門扇侵入住宅竊盜犯罪行為之實行 ，因被害人陳淑貞及時驚醒、發覺及大叫之障礙，始未發生
竊得財物之結果而不遂，為未遂犯，依刑法第25條第2 項之 規定，減輕其刑，並依法先加後減。
㈣撤銷原判決之理由
1.原審經調查結果，以被告犯加重竊盜未遂罪事證明確，予以 論罪科刑，固非無見。
2.然查被告攜帶兇器破壞構成門之一部之紗門紗網且伸手開啟 門鎖並踰越而侵入住宅行竊不遂，係犯刑法第321 條第2 項 、第1 項第1 款、第2 款、第3 款之攜帶兇器毀越門扇侵入 住宅竊盜未遂罪，已如前述。原審論罪僅以刑法第321 條第 2 項、第1 項第1 款、第3 款之攜帶兇器侵入住宅竊盜未遂 罪，漏未適用同條第2 款規定「毀越門扇」加重條件，已有 未洽。再按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟 刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對 科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪， 以契合人民之法律感情。此所以刑法第57條明定科刑時應審 酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之 標準，並應受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配， 以期達成客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求。若 違反比例原則、平等原則時，自有濫用裁量權之違法（最高 法院95年度台上字第1779號判決要旨參照）。查被告犯攜帶 兇器毀越門扇侵入住宅竊盜未遂罪行，固有不該，然其因肢 障而罹患輕度身心障礙，復為低收入戶，又行竊前服用安眠 藥物等情，已據其於警詢時與偵查中述明詳確（警卷第5 頁 至第7 頁、交查卷第5 頁至第6 頁），並有中華民國身心障 礙手冊1 份、臺東縣太麻里鄉低收入戶證明書1 份、全民健 康保險醫療費用明細表及收據各1 份在卷可佐（本院卷第9 頁、第10頁、第11頁），是其生活狀況確屬不佳，原審科刑 時並未充分審酌及此，亦有些未當。
3.被告上訴意旨復略以：其自幼即無父親，失學，完全不識字 ，持有身心障礙手冊，亦為低收入戶，僅以每月補助新臺幣 4000元維生，生活拮据，仰賴鄰居幫忙，又行竊前服用安眠 藥，一時失慮，請依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，並從 輕量刑等語。然按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍 嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又按刑 法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同 法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項 （共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所 謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有截然不同之 領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57 條所列舉之10款事項) ，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可
憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀 上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重 ），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第 57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始 可予以酌減（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第11 65號判例要旨及70年度第6 次刑事庭會議決議參照）。查被 告因肢障而罹患輕度身心障礙，復為低收入戶，已如前述， 依被害人陳淑貞於本院行準備程序時亦稱：「我本來就不想 告她，希望給她1 次機會。可以接受酌減後量處有期徒刑2 個月」等語（本院卷第34頁背面）。然查被告不思正途取財 ，貪圖小利，恣意攜帶兇器毀越門扇侵入住宅竊盜財物未遂 ，危害他人財產、人身安全及居住安寧，難認係因特殊之原 因與環境等事由，又其前①於94年間，因竊盜案件，經臺灣 臺南地方法院於94年4 月25日以94年度簡字第932 號判決判 處拘役70日，緩刑2 年確定，嗣緩刑期滿而緩刑之宣告未經 撤銷，其刑之宣告失其效力；②於99年間，因竊盜案件，經 本院於99年4 月29日以99年度易字第80號判決判處有期徒刑 8 月、7 月、3 月（共2 罪），定應執行之刑為有期徒刑1 年6 月，緩刑5 年，於99年5 月24日確定，嗣緩刑期滿而緩 刑之宣告未經撤銷，其刑之宣告失其效力，此有前揭臺灣高 等法院被告前案紀錄表1 份在卷可證，是其已屢受緩刑之寬 典，仍未充分警惕檢束，欠缺法治觀念，加以所欲竊盜之黃 金手鐲1 只價額不低，認已不宜寬縱。綜上，被告犯罪之情 狀在客觀上尚不足以引起一般同情，本案尚難認依刑法第25 條第2 項之規定減輕其刑再科以最低度刑仍顯失平衡，猶嫌 過重之情輕法重情狀，是礙難依刑法第59條之規定，再酌減 輕之。至被告一度於警詢時、偵查中及本院行準備程序時主 張：其吃安眠藥，頭很暈，迷迷糊糊云云。固查被告行竊前 服用安眠藥物之事實，已如前述，然其為竊盜黃金手鐲1 只 ，而攜刀、騎車、毀門、入宅、下手拔取，及後失風連忙逃 逸，審此一連串之行竊歷程情節，顯示其係瞭解作案之環境 ，進行充分之準備，採取適當必要之手法，判斷倘遭發覺隨 之而來利害關係，並當場斷然逃離之即時應對，益見智慮清 晰，條理分明，難謂有何因眩暈迷糊乃至影響責任能力之處 ，是其行為前雖有服用藥物，或罹患精神障礙或其他心智缺 陷，然並未致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著 減低，亦不得依刑法第19條第2 項之規定減輕其刑，併此敘 明。
4.是以被告主張依刑法第59條之規定酌量減輕其刑云云，提起 上訴，並無理由；惟上訴意旨指稱原判決未審酌被告罹患輕
度身心障礙復為低收入戶等情，量刑過重，則有理由。況原 判決論罪科刑既有前開可議之處，應已屬無可維持，當由本 院予以撤銷，自為判決，以期適法。
㈥爰審酌被告①於94年間，因竊盜案件，經臺灣臺南地方法院 於94年4 月25日以94年度簡字第932 號判決判處拘役70日， 緩刑2 年確定，嗣緩刑期滿而緩刑之宣告未經撤銷，其刑之 宣告失其效力；②於99年間，因竊盜案件，經本院於99年4 月29日以99年度易字第80號判決判處有期徒刑8 月、7 月、 3 月（共2 罪），定應執行之刑為有期徒刑1 年6 月，緩刑 5 年，於99年5 月24日確定，嗣緩刑期滿而緩刑之宣告未經 撤銷，其刑之宣告失其效力，已如前述，是其屢受緩刑之寬 典，仍不思正途取財，貪圖小利，恣意攜帶兇器毀越門扇侵 入住宅竊盜財物，危害他人財產、人身安全及居住安寧，實 為不該，幸為被害人陳淑貞及時發覺而不遂，兼衡其行竊前 服用安眠藥物，一時失慮，於警詢時至本院審理時坦承不諱 ，犯罪後之態度尚可，又其本以從事「臨時工」或「剪荖葉 」為業，現無業，個人教育程度係「不識字」，雖家庭經濟 狀況為「小康」，然為低收入戶，因肢障而罹患輕度身心障 礙等情，據其於警詢時、偵查中及本院審理時自承在卷（警 卷第4 頁至第7 頁、交查卷第5 頁至第6 頁、本院卷第53頁 背面至第54頁背面），並有前揭中華民國身心障礙手冊1 份 、臺東縣太麻里鄉低收入戶證明書1 份、全民健康保險醫療 費用明細表及收據各1 份在卷可佐，依此顯現其智識程度、 生活狀況及被害人陳淑貞表示之意見等一切情狀，量處如主 文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈦扣案指甲刀1 支，為被告所有供犯攜帶兇器毀越門扇侵入住 宅竊盜未遂罪所用之物，此據其於警詢時、偵查中及本院審 理時供承在卷（警卷第5 頁至第6 頁、交查卷第5 頁、本院 卷第51頁背面），並有前揭臺東縣警察局大武分局扣押筆錄 、扣押物品目錄表各1 份在卷可證，依刑法第38條第2 項前 段之規定，沒收之。又前揭之物既已經扣案，殊無所謂「全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收」問題，自毋庸依刑法第 38條第4 項贅知「追徵其價額」之必要，併此敘明。又未扣 案車牌號碼000 －005 號普通重型機車，僅供代步工具，與 被告所犯前揭之罪，並無重要關係，故不得沒收之或追徵其 價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第321條第2 項、第1 項第1 款、第2 款、第3 款、第47條第1 項、第25條第2 項、第41條第1 項前段、第38條第2 項前段，刑法施行
法第1 條之1 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官於盼盼到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 2 月 7 日
刑事第三庭 審判長法 官 馬培基
法 官 陳偉達
法 官 吳宗航
以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
書記官 黃健豪
中 華 民 國 107 年 2 月 7 日
附錄本案論罪科刑所引實體法條全文：
中華民國刑法第321 條
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。