臺灣臺南地方法院刑事判決 106年度重訴字第3號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 呂宗泰
指定辯護人 本院公設辯護人余訓格
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴
（105年度偵字第13493號），本院判決如下：
主 文
呂宗泰未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑參年拾月，併科罰金新臺幣柒萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之改造手槍壹枝（槍枝管制編號：○○○○○○○○○○號，含彈匣壹個）沒收。 事 實
一、呂宗泰前因違反毒品危害防制條例等案件，經法院裁定應執 行有期徒刑10年確定，於民國98年10月6日假釋出獄，並於1 01年5月23日保護管束期滿未撤銷而視為執行完畢，詎仍不 知警惕，明知可發射子彈具有殺傷力之手槍，係屬槍砲彈藥 刀械管制條例管制之槍砲，非經中央主管機關許可，不得持 有，竟基於持有可發射子彈具有殺傷力之槍砲之犯意，自不 詳時日起，持有具殺傷力之改造手槍1枝（槍枝管制編號：0 000000000號，含彈匣1個，下稱本件手槍）。嗣於105年8月 5日8時許，為警對呂宗泰所經營而位於臺南市○區○○路○ 段000號、606號之「荷楓花業」店進行搜索，扣得呂宗泰所 持有而置放在辦公室內辦公桌處之本件手槍。
二、案經臺南市政府警察局第一分局報請臺灣臺南地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、關於搜索扣押程序：
㈠本案執行搜索之搜索票聲請書所載之受搜索人及「搜索範圍 」欄所載之搜索處所、本院據以核發之105年聲搜字657號搜 索票所示准予搜索之受搜索人及處所，以及警員執行搜索而 製作之搜索扣押筆錄、扣押物品收據所載之受執行人及執行 處所，受搜索及受執行人均為被告呂宗泰、處所均為「臺南 市○區○○路○段000號」，有上開聲請書及本院105年聲搜 字657號搜索票以及臺南市政府警察局第一分局搜索扣押筆 錄、扣押物品收據各1份可稽（見警卷第8至10、13頁，審卷 第93頁），然查本案實際執行搜索之處所，係為被告所經營 而門牌號碼為「臺南市○區○○路○段000號、606號」之「 荷楓花業」店，並非緊鄰「荷楓花業」店且只有一牆之隔之 「臺南市○區○○路○段000號」房屋（「荷楓花業」店係
為鐵皮搭蓋之一層建物、與之緊鄰之「臺南市○區○○路○ 段000號」為透天厝房屋），有臺南市政府警察局第一分局1 06年5月1日南市警一偵字第1060194149號函1份可憑（見審 卷第46頁及第47至49頁所攝上開二址之照片6張），則本案 實際執行搜索處所應為「臺南市○區○○路○段000號、606 號」，而非前揭搜索票聲請書、本院105年聲搜字第657號搜 索票所示之「臺南市○區○○路○段000號」。 ㈡又關於上開搜索，固見有被告簽名而搜索處所分別記載為「 「臺南市○區○○路○段000號、606號（荷楓花業）」、「 臺南市○區○○路○段000號」之自願搜索同意書各1份（見 警卷第6、7頁），然查：
⑴搜索係經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票，但 執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事 訴訟法第131條之1定有明文，再者徵詢及同意搜索之時機， 雖祇須在搜索開始之前表明為已足，非謂受搜索人必須先行 填具自願受搜索同意書，方得進行搜索，然該同意必須出於 同意人之自願，非出自於明示、暗示之強暴、脅迫，且法院 對於證據取得係出於同意搜索時，自應審查同意之人是否具 同意權限，有無將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出 具書面表明同意之旨，並應綜合一切情狀包括徵求同意之地 點、徵求同意之方式是否自然而非具威脅性、同意者主觀意 識之強弱、教育程度、智商、自主之意志是否已為執行搜索 之人所屈服等情予以審酌判斷。
⑵證人即負責帶隊執行前開搜索之小隊長王翊全於審理中陳稱 ：我們在現場搜索完畢之後，回到偵查隊準備要製作警詢筆 錄時，被告才說被搜索處所是604號、606號，搜索票上所載 搜索處所之地址不對，然在此之前我們都不知搜索票上所載 搜索處所之門牌號碼有錯誤等語（見審卷第136至140、142 頁），且經勘驗警員執行搜索之攝影，自警員進入被告所經 營之「荷楓花業」店，在辦公室內進行搜索直至離開辦公室 之間之搜索過程，依序由畫面撥放時間1分51許見警員出示 搜索票予被告簽名、2分10秒許見警員出示1份3頁釘在一起 之文件並由被告在其中第2頁處簽名、5分03秒許見被告坐在 沙發椅上簽寫文件、6分22秒許見一名警員將如警卷第7頁所 示搜索處所為「臺南市○區○○路○段000號」之自願搜索 同意書1份交予王翊全閱覽簽名等景象，然既未見在場執行 搜索之警員有何向被告說明搜索票上所載「臺南市○區○○ 路○段000號」搜索處所，該門牌號碼與實際將要執行搜索 處所之「臺南市○區○○路○段000號、606號」業有差異， 並因而徵詢被告是否仍同意警員對「臺南市○區○○路○段
000號、605號」進行搜索之畫面，亦僅見被告在搜索現場曾 於如警卷第7頁所示搜索處所為「臺南市○區○○路○段000 號」之自願搜索同意書上簽名，而未見有何明白呈現警員曾 有出示如警卷第6頁所示搜索處所為「臺南市○區○○路○ 段000號、605號」之自願搜索同意書予被告閱覽簽名之情狀 ，有本院107年1月9日勘驗筆錄1份可稽（見審卷第144至148 頁反面），甚而如前所述，直至搜索完畢後所製作之臺南市 政府警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品收據，其上所 載搜索處所仍為「臺南市○區○○路○段000號」，並無任 何與「臺南市○區○○路○段000號、606號」相關之記載， 可見警員持本院105年聲搜字657號搜索票至被告經營之「荷 楓花業」店執行搜索之過程，均認為該處之門牌號碼為「臺 南市○區○○路○段000號」而根本未覺有異，係直至搜索 完畢並返回偵查隊，預備製作被告之司法警調查筆錄時，方 查覺該搜索處所之門牌號碼應為「臺南市○區○○路○段00 0號、606號」，自無所謂在執行搜索前，因有發現搜索處所 即「荷楓花業」店之門牌號碼與搜索票上所載搜索處所之門 牌號碼有異，遂向被告說明並徵得被告之同意而進行搜索之 情狀可言。
㈢依上所述，本案實際執行搜索處所即被告經營之「荷楓花業 」店之門牌號碼應為「臺南市○區○○路○段000號、606號 」，而非搜索票聲請書、本院105年聲搜字第657號搜索票所 示之「臺南市○區○○路○段000號」，亦無從認為業有符 合取得被告之同意而對「臺南市○區○○路○段000號」進 行搜索之情況，然查：
⑴按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法 定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保 障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文 。次按刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保 全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施 強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人 之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不 擇手段為之，於人權之保障，自有未周。故基於維持正當法 律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟 程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於 違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違 法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難 謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證 據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程 序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，
此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平 正義。因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另 有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個 案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護， 依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就⒈ 違背法定程序之程度⒉違背法定程序時之主觀意圖（即實施 搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）⒊違背法定 程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形） ⒋侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重⒌犯罪所生之危 險或實害。⒍禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效 果⒎偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性⒏證 據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審 酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年度台上字第66 4號判例可資參照），從而上開證據是否有證據能力，自應 就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則 及法益權衡原則，予以客觀之判斷。
⑵本案搜索之檢舉人於司法警察調查筆錄中，係陳稱其曾在被 告開設位於「臺南市○區○○路○段000號」之「荷楓花業 」店內，看過被告取出槍枝等語，且警方係依檢舉人之上開 指述及指認被告相片，並經查證被告之前案紀錄，復以被告 開設之「荷楓花業」店為目標而在附近進行勘查照相，認為 被告有涉犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪嫌，且有對「荷楓花 業」店執行搜索必要，而向本院聲請並經核准對該處執行搜 索等情，有向本院聲請搜索票所提出之偵查報告、檢舉人之 司法警察調查筆錄、指認犯罪嫌疑人紀錄表、被告之全戶戶 籍資料查詢結果、內政部警政署刑案資料系統詳細表1份及 勘查現場相片4張可參（見審卷第93頁背面至108頁），且王 翊全於審理中除稱：我們係依證人（按應為檢舉人，下稱檢 舉人）之指證後，日間、夜間開車至欲搜索之地點附近繞而 勘查三、四次，觀察裡面進出之人員及搜索之標的係從事何 業、有無正確、被告之進出及起居作息等，並調被告之個人 資料，查看與檢舉人之指訴是否相符，彙整資料再聲請搜索 票，在搜索之前一日做任務分配，搜索當日並會帶領組員再 去看一下搜索之標的在何處以及有無前後門之後，再進行搜 索等語外，尚稱：因為現場（即「荷楓花業」店）有監視器 ，而且縱深很深，我們不會太靠近勘查，且因與「荷楓花業 」店同一排之房屋有未見門牌者，而經從該排最旁邊之金鋪 開始初步推算門牌號碼，似與檢舉人所述之門牌號碼符合， 所以當下就以「臺南市○區○○路○段000號」為聲請搜索 處所之門牌號碼，但我們自始至終就是以上開「荷楓花業」
店為聲請進行搜索之處所，並未有所更改等語（見審卷第13 9、140、142、143頁）。從而，警方依據檢舉及相關勘查作 業，原本就是鎖定被告經營之「荷楓花業」店為搜索之目標 並據以聲請對該處所執行搜索，僅係因疏於謹慎核實該處所 之正確之門牌號碼，導致在聲請搜索票時，就屬於搜索目標 之「荷楓花業」店之門牌號碼有所誤認並因而誤載為「臺南 市○區○○路○段000號」，然無所謂明知列為搜索目標之 「荷楓花業」店之門牌號碼並非「臺南市○區○○路○段00 0號」，猶隱瞞而刻意引用該錯誤之門牌號碼為聲請搜索處 所之門牌號碼，企圖藉使法院核發准許對該錯誤之門牌號碼 之處所執行搜索之搜索票，而據以達到能對「荷楓花業」店 進行搜索之動機及必要，則本案之搜索程序，固存有聲請核 發搜索票執行搜索處所之門牌號碼，與實際執行搜索處所之 門牌號碼相差2至4號之瑕疵，然聲請執行搜索及實際執行搜 索之目標，均為被告經營之「荷楓花業」店而無二致，亦即 單純門牌號碼之誤認，並未造成執行搜索目標有所變動，既 未達重大違背法定程序之程度，亦難認聲請並執行搜索、扣 押之警員在主觀上係有明知存有上開門牌號碼錯誤之瑕疵， 猶仍執意進行搜索之故意；再者執行搜索過程平和，並無強 力威逼而侵害被告權益之舉動，而被告在「荷楓花業」店置 放槍枝而涉犯槍砲彈藥刀械管制條例之行為，係對社會治安 具有重大威脅並事涉公共利益，況且縱然在正確記載「荷楓 花業」店之門牌號碼而毫無瑕疵之狀況下聲請及執行搜索， 亦可經由搜索該店內屬於搜索範圍、必然會遭搜索之辦公桌 處，發現被告所有而置放在該處之本件手槍並予查扣之結果 ，且被告係在搜索現場並當場即知悉查扣本件手槍，該項扣 案證據對於被告而言，並無藏匿使其不知而致其蒙受無從在 訴訟上防禦之不利益之狀況，故經客觀權衡被告基本權利之 保障，以及國家查緝重大威脅社會治安之槍砲彈藥刀械管制 條例犯罪而避免危害社會安全之公共利益，認為本案搜索查 扣之本件手槍，以及執行搜索所依據及製作之本院105年聲 搜字657號搜索票、臺南市政府警察局第一分局搜索扣押筆 錄及扣押物品目錄表各1份及相片11張（見警卷第14至19頁 ），均有證據能力。
二、除上開證據之外，本判決下列所引用之各項證據，至言詞辯 論終結前均未見檢察官、辯護人及被告聲明異議之情形，本 院審酌各該證據作成之客觀環境及條件，均無違法或不當取 證或其他顯不可信之情形，作為證據使用皆屬適當，依刑事 訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。貳、實體部分：
一、訊據被告對於為警於105年8月5日8時許，在其所經營之「荷 楓花業」店進行搜索，而扣得其所持有並置放在辦公室內辦 公桌處之本件手槍等情，固均為坦承，惟矢口否認犯行，並 辯稱：因之前「荷楓花業」店沒有門而常有小偷，我就是透 過網路訊息相約，於105年8月5日之前幾個月而在農曆過年 後之間之某日，在位於臺南市○○路○段000號之「銀座模 型玩具店」購得本件手槍，該槍係無配有適用子彈而等同無 殺傷力作用之玩具槍云云。經查：
㈠上開被告坦認部分，核與王翊全於審理中之證述情節相符， 並有本院105年聲搜字657號搜索票、臺南市政府警察局第一 分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表以及本院107年1月9日 勘驗搜索過程錄影之筆錄（含錄影畫面擷取照片3張）各1份 可稽（見警卷第8至13頁，審卷第144至第149頁背面、第162 至164頁），復有本件手槍扣案為證，此部分之事實堪予認 定。
㈡被告固以前揭情詞置辯，然查：
⑴本件手槍經實際檢視槍管、滑套、轉輪等零件之機械結構， 以及實際操作滑套、扳機、擊錘及撞針之機器運作情形，認 係由仿GLOCK廠23型半自動手槍所製之槍枝，換裝土造金屬 且暢通之槍管而成之改造手槍，其結構、功能完整良好，且 擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，有臺 南市政府警察局槍枝初步檢視報告表、內政部警政署刑事警 察局105年9月6日刑鑑字第1050075928號鑑定書1份可憑（見 警卷第20至25頁，偵卷第27至29頁反面），則本件手槍係由 金屬材質且暢通之槍管、可供擊發子彈之擊發裝置及持握裝 置等結構完整組成，具有能正常運作扣動扳機、釋放擊錘、 打擊撞針而擊發子彈底火，引燃彈殼內之火藥產生爆炸力推 動彈頭，沿槍管對外發射而造成殺傷損壞之擊發功能及殺傷 能力之火藥動力式槍枝，本身業屬於槍砲彈藥刀械管制條例 第8條所指之可發射子彈而具有殺傷力之槍砲，該性質並不 因是否同時扣有本件手槍之適用子彈而有差異，自不容被告 以本件手槍因未被查獲配有適用之子彈，即等同無殺傷力作 用之玩具槍云云所能推諉。
⑵又經將本件手槍，與位於臺南市○○路○段000號之「銀座 模型玩具店」所販售之仿GLOCK廠23型半自動手槍所製之玩 具槍（下稱玩具槍）併列檢視，二枝手槍之槍身均為黑色鋼 製，在左側槍膛之槍身相同位置均刻有「LOCK」、「23」、 「AUSTRIA」、「9x19」，且除本件手槍之前端槍管下方有 加裝一個紅外線瞄準器，以及本件手槍槍膛內之槍管係為銀 色並貫通、玩具槍槍膛內之槍管係為黑色而閉鎖未貫通，二
者之槍管完全不同外，其餘槍身、所附彈匣之外體形貌大小 均完全相同等情，有臺南市政府警察局第一分局106年5月25 日第0000000000號函送之玩具槍1支及本院107年1月9日勘驗 筆錄1份可稽（見審卷第135頁正反面、第158至161頁檢視相 片8張），可見「銀座模型玩具店」所販售而與本件手槍同 屬仿GLOCK廠23型半自動手槍款式所製之玩具槍，本身所附 之槍管係為黑色、閉鎖未貫通而無法射出彈頭，核與本件手 槍係為銀色、貫通而可射出彈頭之槍管截然炯異，既無從認 為被告係由「銀座模型玩具店」購得本件手槍，尚可由被告 刻意取得有經換裝金屬材質並貫通之槍管，具備使彈頭沿貫 通之槍管對外發射而造成殺傷損壞之擊發功能及殺傷能力之 本件手槍，而非槍管閉鎖未貫通、單純僅能供把玩觀賞之玩 具槍之舉動，更顯示被告係基於持有具備上開擊發功能及殺 傷能力之槍枝之犯意，始據以取得持有具有此等功能而為有 殺傷力之本件手槍。
⑶從而，被告所辯云云，無非事後卸責之詞而無可為採，事證 明確，被告犯行洵堪認定。
二、論罪科刑部分：
㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之持有 可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。被告曾因違反毒品危 害防制條例等案件，經法院裁定應執行有期徒刑10年確定， 於98年10月6日假釋出獄，並於101年5月23日保護管束期滿 未撤銷而視為執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄 表1份可憑，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件 有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加 重其刑。
㈡公訴意旨固認被告係持扣案之電鑽1支（含鑽頭1支）將本件 手槍之槍管內原有之阻鐵予以打通，而涉犯槍砲彈藥刀械管 制條例第8條第1項之製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍 罪等語，惟查：
⑴按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他 必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第154條 第1項、第156條第2項分別定有明文。次按認定不利於被告 之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實 之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據 ；且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定 被告確有犯罪之積極證據而言，該項證據自需適合於被告犯 罪事實之認定，始得採為斷罪資料；如未能發現相當證據， 或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判
之基礎，最高法院30年上字第816號、29年上字第3105號等 判例意旨可資參照。
⑵公訴意旨無非以被告曾於司法警察調查中及偵訊中陳稱其有 拿扣案之電鑽1支（含鑽頭1支）將本件手槍槍管中間之鐵片 予以打通等語，為論罪之據，然被告於審理中即堅稱並無持 扣案之電鑽、鑽頭貫通本件手槍槍管之行為等語，且查本件 手槍之槍管，係由一金屬塊依原廠同型槍管之外型尺寸切割 並車通槍管而成，其槍管表面及內側發現有機械加工之痕跡 ，故判定為土造金屬槍管，而認本件手槍係換裝土造金屬槍 管所成之改造手槍，又在該槍管之彈室下方固見明顯之工具 痕跡，惟此涉及行為人之知識、技術與經驗等多項因素，無 從逕予臆測原因及用途等情，有前開內政部警政署刑事警察 局105年9月6日刑鑑字第1050075928號鑑定書及同局106年7 月6日刑鑑字第1060038366號函各1份可參（見偵卷第27至29 頁反面，審卷第64至65頁），則本件手槍並非所謂將原有槍 管內之阻鐵予以貫通，而應係將原有槍管換裝土造金屬槍之 方式而製成之改造手槍，顯見前開被告於司法警察調查中及 偵訊中之自白，已與真實不符，此外亦未見有何足認被告實 行製造槍砲行為之積極證據，自難僅憑被告先前於司法警察 調查中及偵訊中，然業遭翻異且與真實不符之自白，而在無 其他確切之證據之狀況下，即遽謂被告係有該當檢察官所指 之製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之行為，公訴意旨 此部分所認，尚有未洽，然因社會基本事實同一，故變更起 訴法條審理。
㈢爰審酌被告持有具有殺傷力之改造手槍，造成槍枝在社會上 泛濫而使不法之徒得以擁槍彈進行危害社會之犯罪之虞，破 壞社會秩序及危害治安，且犯後猶飾詞否認犯行而企圖卸責 ，犯後態度難認良好，並考量所持有之改造手槍為1支，數 量非鉅，亦未見被告有何持本件手槍另為危害社會之行為， 復兼衡其自述係國中畢業、有4名小孩（最幼為8歲、次幼為 19歲，其餘2子均成年）、從事零工而須扶養父母親之智識 程度及家庭、經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑， 並就罰金部分諭知如易服勞役之折算標準。扣案之本件手槍 係屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收；至於同 扣案之電鑽1支（含鑽頭1支），因無證據足認與本件犯罪之 實行相關，亦非違禁物或須義務沒收之物，故不併予沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項，判決如主文。本案經檢察官邱朝智到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 2 月 7 日
刑事第八庭審判長法 官 陳威龍
法 官 吳錦佳
法 官 張婉寧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊琄琄
中 華 民 國 107 年 2 月 7 日
附錄論罪科刑法條
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。