臺灣臺南地方法院刑事判決 106年度訴字第75號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 周俊利
選任辯護人 方文賢律師
被 告 盧苡仙
選任辯護人 黃慕容律師
上列被告等因毒品案件，經檢察官提起公訴（偵查案號：105 年
度偵字第6213號、105 年度毒偵字第2638號），暨移送併辦（10
6年度偵字第2139號），經審理後判決如下：
主 文
盧苡仙犯如附表一編號一、二所示之罪，共貳罪，均累犯，各處如附表一編號一、二所示之刑及沒收；又犯施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑拾月，扣案第一級毒品海洛因陸包（驗餘淨重零點參伍伍公克、零點壹肆捌公克、零點零零玖公克、壹點陸貳柒公克、零點伍貳零公克、貳點陸貳貳公克，含包裝袋陸個）均沒收銷燬之；扣案注射針筒伍拾玖支（使用過）、注射針筒壹支（未使用過）、玻璃球壹個、電子磅秤參台、夾鏈袋壹批、分裝用斜口吸管伍支均沒收之；應執行有期徒刑拾柒年。沒收部分併執行之。其餘被訴附表二編號四所示販賣第一級毒品部分無罪。周俊利犯如附表一編號三、四所示之罪，共貳罪，均累犯，各處如附表一編號三、四所示之刑及沒收；應執行有期徒刑捌年陸月。沒收部分併執行之。其餘被訴附表二編號一至三所示販賣第一級毒品部分無罪。
事 實
一、周俊利前因毒品、竊盜等案件，經本院以97年度訴字第534 號判決、97年度簡字第1991號簡易判決、97年度訴字第929 號判決、97年度易字第1446號判決、97年度訴字第1447號判 決、97年度訴字第1116號判決，分別判處應執行有期徒刑8 月、5 月、11月、1 年、1 年6 月、8 月確定，嗣經本院以 99年度聲字第943 號裁定應執行有期徒刑4 年8 月確定，並 於民國102 年5 月7 日執行完畢。盧苡仙因施用毒品、竊盜 等案件，經臺灣高雄地方法院判決各判處有期徒刑10月、4 月、7 月確定，嗣經裁定減刑為有期徒刑5 月、2 月、3 月 15日，定應執行刑為有期徒刑9 月15日確定；另因施用毒品 案件，經本院以99年度簡字第330 號判決、100 年度訴字第 1606號判決、臺灣高雄地方法院以101 年度審訴字第3303號 、第3409號判決，分別判處有期徒刑5 月、11月、1 年9 月 確定，兩者接續執行，於103 年9 月26日縮短刑期假釋出監 ，所餘刑期付保護管束，至104 年2 月1 日保護管束期滿， 假釋未經撤銷，未執行之刑，以已執行論。
二、周俊利與盧苡仙為男女朋友，明知海洛因、甲基安非他命係 分屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所列管之第 一二級毒品，非經許可，不得持有、販賣，盧苡仙竟基於販 賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，以其使用之門號000000 0000號行動電話（含SIM 卡1 張）作為聯絡販賣毒品之工具 ，於附表一編號1、2所示時間、地點，販賣第一級毒品海洛 因予李銓益（各次交易方式、時間、地點、毒品種類、交易 金額，均詳如附表一編號1、2所示）。周俊利另基於販賣第 二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以盧苡仙使用之門號 0000000000號行動電話（含SIM 卡1 張）作為聯絡販賣毒品 之工具，於附表一編號3、4所示時間、地點，販賣第二級毒 品甲基安非他命予李純環（各次交易方式、時間、地點、毒 品種類、交易金額，均詳如附表一編號3、4所示）。三、盧苡仙前因施用毒品案件，經依本院裁定送觀察、勒戒後， 認有繼續施用毒品之傾向，經本院以88年度毒聲字第316 號 裁定令入戒治處所施以強制戒治1 年，嗣於88年7 月29日停 止戒治付保護管束，復經本院以88年度毒聲字第3283號裁定 撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，於89年6 月29 日執行完畢釋放出所，並由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官 以89年度戒毒偵字第470 號為不起訴處分確定。盧苡仙於90 年間，再因施用毒品案件，經本院以裁定令入戒治處所施以 強制戒治，於91年8 月22日執行完畢，刑罰部分則由本院以 90年度訴字第517 號判決判處應執行有期徒刑1 年4 月確定 。盧苡仙復基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安 非他命之犯意，於105 年10月2 日8 時許，在臺南市○○區 ○○街000 巷0 號6 樓之1 住處，以將第一級毒品海洛因及 第二級毒品甲基安非他命置於針筒內加水注射入人體之方式 ，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣因盧苡仙另案通緝於105 年10月2 日11時20分許，途 經臺南市永康區永二街376 巷口為警查獲，經其同意採尿送 驗，結果呈鴉片類及安非他命類陽性反應。
四、案經臺南市政府警察局永康分局移送臺灣臺南地方法院檢察 署檢察官偵查起訴暨移送併辦。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力之判斷：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 ，查證人李銓益於警詢時之歷次證述，係被告以外之人於審 判外之陳述，且被告及辯護人不同意作為證據，原則上不得
作為認定被告犯罪之證據資料。另亦無證據得證前開證人於 警詢中之陳述具有刑事訴訟法第159 條之2 所示「具有較可 信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要」之回復證據 能力之外部情況要件，是前揭證人於警詢之證述，應不得採 為本案證據。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判中有下列情形 之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為 之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之 存否所必要者，得為證據：滯留國外或所在不明而無法傳喚 或傳喚不到者，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之3 第3 款分別定有明文。查證人李純環於警詢時所為之陳述， 雖係被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據，惟證人李 純環經本院傳喚不到，此有送達證書、拘票暨司法警察報告 書附卷（詳本院卷一第159 頁、本院卷二第23頁至第28頁） ，爰審酌證人李純環於警詢、偵訊均未曾證述其等陳述有何 違背其意願之處，顯見證人李純環於警詢時之陳述，並未受 有何外力干擾而有違法取供之處，自具有可信之特別情況， 且其於警詢時所為之陳述，亦為證明本件犯罪事實存否所必 要，揆諸上開規定，證人李純環於警詢時所為之證述，自應 有證據能力。
三、本案其餘認定有罪事實所引用之證據，檢察官、被告及其辯 護人均未曾就證據能力表示異議，而各該證據依刑事訴訟法 規定，經核亦無不具證據能力之情事，故依第159 條之5 之 規定，均得作為認定被告犯罪事實之依據，合先敘明。貳、犯罪事實之認定：
一、訊據被告盧苡仙固坦承於附表一編號1、2所示時間曾與證人 李銓益以前揭電話聯絡；並坦承於前揭時地施用第一級毒品 海洛因和第二級毒品甲基安非他命之犯行；被告周俊利則坦 承於附表一編號3、4所示時間曾與證人李純環以前揭電話聯 絡等情，惟被告盧苡仙、周俊利2 人均矢口否認涉有販賣毒 品犯行，均辯稱：前揭電話內容均係其等分別與證人李銓益 、李純環相約合資購買毒品，並非販賣毒品予證人李銓益、 李純環云云。
二、經查：
㈠被告盧苡仙販賣第一級毒品海洛因予證人李銓益2 次犯行之 認定：
1.被告盧苡仙以其使用之0000000000號行動電話與證人李銓 益使用之00-0000000號電話於104 年9 月30日8 時20分25 秒、104 年10月3 日7 時39分19秒通話，通話內容詳如通
訊監察譯文所示等情，業據被告盧苡仙於警詢中自承在案 （參見偵一卷第72頁至第73頁），並經證人李銓益於本院 審理時結證屬實（參見本院卷一第182頁背面至第183頁） ，且有前揭電話通訊監察譯文1 份在卷（參見偵二卷第15 1 頁至第152 頁），此部分事實應堪認定。
2.訊據證人李銓益於偵查中結證稱：「（問：海洛因毒品之 來源為何？）我有向盧苡仙買過毒品海洛因好幾次。」、 「我向她購買海洛因至少兩次，我是以室內電話00-00000 00撥打她0000000000號行動電話，然後她會跟我約在北興 路的7-11，她住在附近，如果她超過五分鐘沒來，我會到 7-11打公用電話給她，我每次購買1000元海洛因。」、「 （問：提示監聽104 年9 月30日08時20分25秒之通話譯文 內容是否為你與向盧苡仙購買毒品海洛因之對話內容？） 我用家中電話打給盧苡仙要買1000元的海洛因並向她討一 些安非他命，但是她只有拿海洛因跟我交易，沒有給我安 非他命，我們約在北興路7-11旁邊交易，我講完電話之後 就出門，在北興路7-11等了5 分鐘盧苡仙就出現，是盧苡 仙親自拿海洛因給我，一手交錢一手交海洛因」；「（提 示監聽104 年10月3 日07時39分19秒，00-0000000電話撥 打0000000000號行動電話之通話譯文）譯文內容是否為你 向盧苡仙購買毒品之對話內容？）講完電話後從我家出門 3 分鐘就到北興路7-11，她大約過5 分鐘出門，我向她購 買1000元海洛因，是盧苡仙親自交海洛因給我，一手交錢 一手交海洛因，她有多一點給我」（參見偵二卷第163 頁 背面、第164 頁），是證人李銓益於偵查中明確證述其被 告盧苡仙於104 年9 月30日及同年10月3 日兩度販賣1000 元海洛因與其之事實。復以證人李銓益於本院審理時亦證 稱：其在偵查中之證述係依其當下自己知道的情況，據實 以告等語（參見本院卷一第185 頁背面），此外，並有被 告盧苡仙與證人李銓益於104 年9 月30日08時20分25秒、 10月3 日07時39分19秒兩通電話之通話譯文附卷可參（參 見偵二卷第151 頁至第152 頁），而觀前開通話譯文中， 亦確有證人李銓益與被告盧苡仙相約見面及使用「奶茶」 等暗指海洛因毒品之暗語，是堪信證人李銓益於偵查中證 述於前揭時地兩度向被告盧苡仙購買第一級毒品海洛因一 節，與事實相符，應堪採信。
3.被告盧苡仙於本院審理時，雖否認販賣第一級毒品海洛因 予證人李銓益，並辯稱：雙方是合資購買，並非其販賣第 一級毒品海洛因予李銓益，且以證人李銓益於本院審理時 ，改稱：係與被告盧苡仙合資購買海洛因而非其向被告盧
苡仙購買海洛因云云之證述為據。然本院審理後，認證人 李銓益於本院審理時翻異前詞之證述不可採信，理由詳述 如下：
⑴證人李銓益於本院審理時經辯護人詢以與被告盧苡仙交 易過程時證稱：「（問：是否記得104 年9 月30日上午 8 時、104 年10月3 日上午7 時在臺南市永康區北興路 統一超商旁，這兩次有無向被告盧苡仙購買毒品海洛因 ？）答：第一次我人去的時候，被告盧苡仙沒有出現， 我等五分鐘就走，第二次我打電話給盧苡仙，盧苡仙叫 我過去，當下盧苡仙說身上不夠錢，要拿3000元的毒品 ，盧苡仙說他要出2000元，我出1000元，後來我拿錢給 盧苡仙，剛好盧苡仙的朋友來到旁邊，我拿1000元給盧 苡仙後，盧苡仙就去跟他朋友拿毒品，毒品拿到之後盧 苡仙就拿1000元的量給我。」、「（問：你的意思是10 4 年9 月30日、104 年10月3 日這兩次模式都是一樣的 ？）答：第一次盧苡仙沒有出現，我人有去，但是盧苡 仙沒有出來。」、「（問：104 年9 月30日這一次盧苡 仙沒有出現嗎？）答：沒有。」、「（問：你的意思是 104 年9 月30日這一次沒有，只有104 年10月3 日這一 次？）答：這兩次有一次盧苡仙沒有出現，有一次是如 同我上開所說的情況。」（參見本院卷一第178 頁背面 至第179 頁），是依證人李銓益前開所述，其與被告盧 苡仙間有關104 年9 月30日、104 年10月3 日兩次毒品 交易，無論模式為買賣抑或合資購買，均僅有一次取得 毒品，另一次被告盧苡仙並未出現。然證人李銓益於同 日庭訊時，經檢察官詢問104 年9 月30日、104 年10月 3 日兩次毒品交易過程時，則證稱：「（問：104 年9 月30日8 時20分25秒你有打電話跟盧苡仙通話，跟她說 你要多討一點「查波」？）答：「查波」就是指安非他 命。」、「（問：你就是這一天有向盧苡仙拿1000元找 他拿海洛因，上開通訊監察譯文旁邊你有寫「購買海洛 因一千元」，且蓋有指印？）答：是我寫的。」、「（ 問：你說你這是跟盧苡仙購買1000元的海洛因？）答： 對。」、「（問：這1000元你有交給盧苡仙，且盧苡仙 有拿海洛因給你？）答：對。」、「（問：盧苡仙是現 場交給你毒品？）答：我現場拿1000元給盧苡仙，但是 私底下的過程是盧苡仙去跟別人拿。」、「（問：海洛 因是盧苡仙親手交給你的？）答：是。」、「（問：你 也是親手交1000元給盧苡仙？）答：是。」、「（問： 盧苡仙104 年9 月30日當天有無給你「查波」安非他命
？）答：那一天沒有。」、「（問：當天盧苡仙就是拿 海洛因給你？）是。」、「（問：卷內上開這通通訊監 察譯文（按指104年9月30日8時20分通訊監察譯文）你 就是這一天有向盧苡仙拿1000元找他拿海洛因，上開通 訊旁你有寫「購買海洛因壹仟元」並蓋有指印，是否如 此？）答：是。」、「（問：當天是否也是你拿1000元 給盧苡仙，盧苡仙有拿海洛因給你？）答：是。」、「 （問：地點是否也是同樣在北興路7-11？）答：跟前一 次地點一樣。」、「（問：104 年10月3 日你打電話如 何跟盧苡仙講？）答：我現在沒有印象。」、「（問： 通話內容是否如上開監聽譯文所示，是你要找盧苡仙去 拿海洛因？）答：是。」、「（問：你就是拿1000元給 盧苡仙，盧苡仙就拿一包海洛因給你？）答：對。」（ 參見本院卷一第181 頁背面至第182 頁）。是證人李銓 益於當庭檢察官詰問時，復改稱104 年9 月30日、104 年10月3 日兩次均有自被告盧苡仙處取得毒品海洛因。 依此，證人李銓益於同日庭訊先後證述明顯有所矛盾不 同，故其於本院審理時之證述是否與事實相符，當非無 疑。
⑵又觀證人李銓益於警詢、偵查歷次證述與被告盧苡仙毒 品交易過程時，均稱向被告盧苡仙購買毒品而未曾提及 其係與被告盧苡仙合資購買（參見警二卷第119 頁至第 125 頁、第117 頁至第118 頁、偵二卷第163 頁至第16 4 頁），其於本院審理時卻改稱係與被告盧苡仙合資購 買毒品，其於本院審理時所為證述，是否屬實，實非無 疑。證人李銓益於本院審理時雖解釋前後證述不一之原 因稱：係因不瞭解合資購買與向之購買毒品之差異云云 。然證人李銓益於105 年3 月29日經警詢問時有關是否 與被告盧苡仙合資購買時，即已證稱：「（問：警方現 在再次跟你確認104 年9 月30日8 時20分跟104 年10月 3 日7 時39分共兩次在臺南市永康區北興路統一超商旁 ，你到底是跟盧苡仙合資去向別人購買毒品，還是向他 購買海洛因？），答：我確實是向盧苡仙購買海洛因， 不是與盧苡仙合資去向他人購買毒品，因為我跟他早就 約定好，每次向他購買的數量就是1000元的海洛因，只 要我跟他通電話，盧苡仙就知道我要跟他買1000元的海 洛因」（參見警二卷第117 頁）。是承辦員警於警詢中 ，已經就是否為合資購買抑或直接購買之關鍵事項向證 人李銓益再次確認，而證人李銓益亦明確表示是向被告 盧苡仙購買而非合資購買。倘證人李銓益不解兩者差異
，則於承辦員警詢問時，應即會詢問承辦員警兩者差異 ，然證人李銓益不但未再詢問，甚而明確表示係向被告 盧苡仙購買而非合資購買，顯見證人李銓益並非不解兩 者之差異，其在審理時所為翻異證詞之解釋，無非事後 附和被告盧苡仙辯解之證述，顯無可採。
⑶證人李銓益於本院審理時就其與被告合資購買之過程證 稱：「我打電話給盧苡仙，盧苡仙叫我過去，當下盧苡 仙說身上不夠錢，要拿3000元的毒品，盧苡仙說他要出 2000元，我出1000元，後來我拿錢給盧苡仙，剛好盧苡 仙的朋友來到旁邊，我拿1000元給盧苡仙後，盧苡仙就 去跟他朋友拿毒品，毒品拿到之後盧苡仙就拿1000元的 量給我。」（參見本院卷一第179 頁），而被告盧苡仙 就毒品交易過程所述亦大致相同。然倘被告盧苡仙與證 人李銓益係合資向他人購買毒品，而非自行販售毒品， 則被告盧苡仙與證人李銓益交易前，衡情當無從確知毒 品上游是否可得聯絡，是否確有足夠之毒品可資購買。 然觀被告與證人李銓益之通話內容，被告盧苡仙均可直 接與被告相約碰面交易時間，無須另行確認毒品上游情 形，顯然被告盧苡仙與證人李銓益電話聯絡之際，已持 有證人李銓益欲購買毒品之數量，方會無須另行聯絡毒 品上游確認。是被告盧苡仙與證人李銓益於審理中所稱 ：兩人係合資向他人購買毒品海洛因云云，與被告盧苡 仙和證人李銓益之通話內容相互參照以觀，顯有矛盾之 處。復以被告盧苡仙於偵查中陳稱：其係與證人李銓益 一同至台南市○○區○○路○○○○○○號「大胖」者 購買（參見偵一卷第86頁），而證人李銓益於審理中， 則稱被告盧苡仙之毒品上手自行至其與被告盧苡仙之交 易毒品現場即台南市永康區北興路統一超商處，由被告 盧苡仙向其拿取1000元後，向該毒品上手拿取毒品（參 見本院卷一第178 頁背面至第179 頁），是被告盧苡仙 與證人李銓益就向毒品上游者拿取毒品之地點之陳述， 明顯有所不同，顯見被告盧苡仙前揭辯解與證人李銓益 於本院審理時改稱雙方係合資購買云云之證述，均係臨 訟搪塞之詞，無可採信。
⑷綜此，證人李銓益於本院審理時有關其並非向被告盧苡 仙購買毒品而係與被告盧苡仙合資向他人購買毒品之證 詞，顯有前開矛盾虛偽之處，難以信為真實。其於偵查 中所為證述與事實相符，應屬可採。
4.從而，被告盧苡仙辯稱：其與證人李銓益係合資向他人購 買毒品海洛因而非自行販賣第一級毒品海洛因予證人李銓
益云云，當無可採。故被告盧苡仙販賣第一級毒品海洛因 予證人李銓益2 次之事實明確，堪以認定。
㈡被告周俊利販賣第二級毒品甲基安非他命給李純環2 次之認 定：
1.被告周俊利以0000000000號行動電話與李純環使用000000 0000號行動電話於104 年8 月18日8 時6 分54秒、104 年 8 月20日13時05分10秒通話，通話內容詳如通訊監察譯文 所示等情，業據被告周俊利於警詢中自承在案（參見警二 卷第20頁至第24頁），並經證人李純環於偵查中結證屬實 （參見偵二卷第138 頁至第139 頁），並有前揭電話通訊 監察譯文1 份在卷（參見本院卷一第90頁至第91頁），此 部分事實應堪認定。
2.訊據證人李純環於偵查中結證稱：「我有跟周俊利買過安 非他命」、「我向他買過3、4次，從1000多元到3500元不 等，我們都約在永大路全家便利商店交易。」；「提示監 聽104 年8 月18日08時06分54秒0000000000號行動電話撥 打0000000000號之通話譯文（問：譯文內容是否為你向周 俊利購買毒品之對話內容）答：該次於104 年8 月18日08 時06分54秒與周俊利通話結束後約10多分鐘，由周俊利與 我在台南市永康區永大路二段全家便利超商前以一手交錢 一手交貨之方式完成新台幣2500元的毒品安非他命交易」 、「提示監聽104 年8 月20日13時05分10秒0000000000號 行動電話撥打0000000000號之通話譯文（問：譯文內容是 否為你向周俊利購買毒品安非他命之對話內容？）答：10 4 年8 月20日13時05分10秒於周俊利通話結束後約10多分 鐘，我打給他的時候我都已經在那裡等了，他都要10多分 鐘才會到，周俊利與我在台南市永康區永大路二段全家便 利超商前以一手交錢一手交貨之方式完成新台幣3000元的 毒品安非他命交易」、「（問：半咖加一張是3500元，為 何只有3000元？）答：我身上只剩下3000元，所以只給他 3000元。」（參見偵二卷第138 頁背面、第139 頁至背面 ）。並有被告周俊利與證人李純環於104 年8 月18日08時 06分54秒、8 月20日13時05分10秒兩通電話之通話譯文存 卷可稽（參見偵二卷第119 頁至第121 頁），而觀前揭譯 文中，亦不乏「半咖」、「 1張」等有關毒品交易使用之 暗語，是堪認證人李純環於偵查中證述兩度向被告周俊利 購買第二級毒品甲基安非他命之證述，與事實相符，可堪 採信。
3.被告周俊利雖於本院審理時辯稱：其係與證人李純環合資 購買毒品甲基安非他命，並非販賣毒品甲基安非他命給李
純環云云。惟證人李純環在偵查中，於前揭向被告周俊利 購買毒品之證述前，曾經檢察官詢問是否向被告周俊利購 買毒品時結證稱：「（問：提示監聽的通話譯文104 年8 月11日01時46分54秒0000000000號行動電話撥打00000000 00號）譯文內容是否為你向周俊利購買毒品安非他命之對 話內容？）答：我們約在永大路上的全家便利商店交易， 講完電話後約10分鐘交易，我跟他講說中午買的安非他命 我兩個哥哥在永康市黃昏市場廁所施用的時候被警察查獲 ，毒品倒在廁所中，所以我叫周俊利請我施用，我拿3500 給他，他再補貼1000元他跟別人買一錢，買回來分我們一 半（參見偵二卷第139 頁）。是證人李純環於偵查中經檢 察官詢問，是否在104 年8 月11日向被告周俊利購買毒品 時，亦明確陳明該次被告周俊利亦有出資1000元，再向他 人購買，易言之，該次購毒係其與被告周俊利合資向他人 購買毒品。顯見證人李純環於偵查中，於雙方係共同出資 向他人購買時，亦會向檢察官陳明。而其就於104 年8 月 18日、8 月20日兩度向被告周俊利購買第二級毒品甲基安 非他命之過程，則明確陳述係向被告周俊利購買，顯見該 2 次交易確實是證人李純環向被告周俊利購買第二級毒品 甲基安非他命而非兩人合資購買毒品。被告周俊利前開所 辯，當無可採。
4.另證人即證人李純環之兄李恒春於本院審理時，雖曾證稱 ：其曾聽聞李純環說去找被告周俊利，2 人一起出錢買毒 品等語（參見本院卷二第34頁背面）；證人即證人李純環 之兄李恒權於本院審理時結證稱：有一次有聽李純環說要 跟「大目仔」（按即被告周俊利之綽號）一起出錢去買云 云（參見本院卷二第41頁）。惟證人李恒春於本院審理時 亦證稱：其所施用之毒品均是與李純環共同出資購買，但 李純環向何人購買，在何處購買等事項，其均不清楚（參 見本院卷二第33頁背面）；證人李桓權於本院審理時亦結 證稱：李純環拿安非他命回來後，並未跟其提及向何人購 買毒品或如何購買毒品；其等三兄弟一同出資，由李純環 外出購買毒品，但其並不知道李純環向何人購買（參見本 院卷第41頁、第41頁背面）。是證人李恒春、李桓權均非 與被告周俊利實際接洽購毒事宜之人，故就證人李純環與 被告周俊利間，是否是直接販賣抑或合資購買等情狀，應 以實際與被告周俊利交涉之證人李純環所述較為與事實相 符而可採信。故尚難援引證人李恒春、李桓權於本院審理 所為之證述而對被告周俊利為有利之認定。
5.被告周俊利於本院審理時雖辯稱：李純環因積欠其1000元
，雙方交惡，於電話中亦不斷以髒話對罵，李純環方會事 後構陷其販賣毒品云云。惟被告周俊利與證人李純環於前 揭電話內容中，確實相互以髒話不斷抱怨，惟難認雙方當 時關係交惡，否則亦無可能進行毒品交易，甚或如被告所 云合資購買毒品。甚以證人李純環於偵查中亦為被告周俊 利向檢察官辨明104 年8 月11日該次雙方毒品交易之過程 細節，並陳明與其他2 次交易情形不同之處。倘證人李純 環有意構陷被告周俊利，大可隱匿被告於104 年8 月11日 該次亦曾出資合購毒品之事實。依此，被告周俊利主張證 人李純環與其交惡，指摘其在偵查中之證詞不可信云云， 係屬事後卸責之詞，不足採信。被告周俊利另辯稱：其為 警查獲時，身上並無毒品，亦無電子磅秤等販賣毒品相關 器具，顯見其並無販賣毒品犯行云云。惟是否持有毒品或 電子磅秤等器具，並非認定有無販賣毒品所依據之絕對事 項。無法僅依被告遭查獲時，是否持有毒品及電子磅秤等 器具之單一事項，即認定被告周俊利是否確有販賣毒品犯 行，被告周俊利此部分所辯，亦無可採。
6.從而，被告周俊利販賣第二級毒品甲基安非他命予證人李 純環2 次之事實已臻明確，可堪認定。
㈢按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利 之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋 上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商 業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下， 仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的；衡以毒品之非 法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾 普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重罰之 高度風險，而單純代無深切交情之人購買毒品之理。又販賣 毒品本非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量 ，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需 求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買 者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準 ，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行或價量 俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差 中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從 而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本 意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高 價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。 從而，附表一編號1、2所示被告盧苡仙販賣第一級毒品海洛 因予證人李銓益及附表一編號3、4所示被告周俊利販賣第二 級毒品甲基安非他命予證人李純環之犯行，渠等無非係欲藉
以從中賺取差價，主觀上確有從販賣毒品中賺取差額利益之 營利意圖，當無疑義。綜上，被告盧苡仙販賣第一級毒品海 洛因、被告周俊利販賣第二級毒品甲基安非他命等犯行均事 證明確，洵堪認定，應依法論科。
㈣被告盧苡仙基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安 非他命之犯意，於105 年10月2 日8 時許，在臺南市○○區 ○○街000 巷0 號6 樓之1 住處，以將第一級毒品海洛因及 第二級毒品甲基安非他命置於針筒內加水注射入人體之方式 ，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次等情，業據被告盧苡仙於偵查及本院審理時均坦承不諱， 且被告盧苡仙經採尿送驗後，其尿液亦呈現第一級毒品海洛 因於人體新陳代謝後殘存之嗎啡陽性反應及第二級毒品甲基 安非他命、安非他命之陽性反應等情，業有臺灣檢驗科技股 份有限公司105 年10月14日濫用藥物檢驗報告一份在卷可參 （參見警一卷第10頁）。綜此，被告盧苡仙於本院審理中所 為於前開時地施用毒品之自白，與事實相符，應堪採信。被 告盧苡仙施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命 之犯行已臻明確，堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠核被告盧苡仙於附表一編號1、2所為，均係犯毒品危害防制 條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪（共2 罪）；而其施 用毒品部分犯行則係犯毒品危害防制條例第10條第1 項、第 2 項之施用第一級毒品罪與施用第二級毒品罪；被告周俊利 於附表一編號3、4所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第 2 項之販賣第二級毒品罪（共2 罪）。被告盧苡仙販賣第一 級毒品、施用第一級毒品、第二級毒品前後持有毒品之低度 行為，應為其所為販賣第一級毒品與施用第一級毒品、第二 級毒品之高度行為所吸收；被告周俊利販賣第二級毒品前後 持有第二級毒品之低度行為，應為販賣第二級毒品之高度行 為所吸收，均不另論罪。被告盧苡仙以一行為施用第一級毒 品與第二級毒品，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定， 從一重之毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品 罪處斷。被告盧苡仙所犯前開3 罪；被告周俊利所犯前開2 罪犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡加重減輕部分：
1.被告盧苡仙、周俊利有如事實欄一所述之前案科刑及執行 完畢之紀錄，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表2 份可 稽。被告周俊利所受上開有期徒刑之宣告，嗣與104 年間 所犯之另案施用毒品案件之應執行2 年6 月接續執行，並 於103 年6 月9 日假釋出監付保護管束，惟被告周俊利假
釋經撤銷時，其事實欄一所載前案徒刑既已執行完畢，該 假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之後案徒刑，其效力不及 於前案徒刑，縱監獄將已執行期滿之前案徒刑與尚在執行 之後案徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響前案 業已執行完畢之效力（最高法院103 年度第1 次刑事庭會 議決議參照），從而被告周俊利應認係於受有期徒刑之前 案執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之2 罪 ，均屬累犯；而被告盧苡仙受有期徒刑之執行完畢，5 年 以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，亦應依刑法第47 條第1 項規定論以累犯。從而被告周俊利與盧苡仙除附表 一編號1 至2 所示之販賣第一級毒品罪法定刑為死刑、無 期徒刑與附表一編號3至4所示之販賣第二級毒品罪法定刑 無期徒刑依法不得加重以外，均應依刑法第47條第1 項規 定加重其刑。
2.按刑法第59條之減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之 情可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其 適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕 其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有2 種以上法定減輕 事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時， 始得再依刑法第59條規定酌減其刑，最高法院88年度台上 字第1862號判決意旨可資參照。查販賣第一級毒品罪之法 定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金」，被告盧苡仙所犯如附表一編號1 至 2 所示販賣第一級毒品罪，其法定刑為死刑、無期徒刑， 別無其他自由刑之規定，刑度可謂重大，而同為販賣第一 級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有 大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕 間為求互通有無而為販賣者亦有之，其販賣行為所造成危 害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定 最低本刑卻同為死刑或無期徒刑，且處無期徒刑者，得併 科新臺幣2 千萬元以下罰金，不可謂不重。於此情形，倘 依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之 目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考 量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量 減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例 原則。本案被告盧苡仙為前揭所示販賣第一級毒品犯行， 雖無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，行為固屬不當，應 予非難，然被告盧苡仙各次販毒之交易情形，尚屬量小而 金額非鉅之毒品交易，所獲取之利益非如販賣大量毒品者 之動輒數十萬、數百萬元之龐大，渠因一時貪念，致罹重
典，犯罪情節較諸販毒集團尚屬零星小額，且被告盧苡仙 係單純販賣第一級毒品，亦無施用強暴、脅迫之不法手段 ，就被告盧苡仙所犯前揭販賣第一級毒品之犯行，本院就 其客觀上之犯行與主觀之惡性二者加以考量，其犯罪情狀 ，認在客觀上顯非不可憫恕，難謂符合罪刑相當性及比例 原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，堪認均屬情輕法 重，在客觀上足以引起一般之同情，難認無可憫恕之處， 爰依刑法第59條之規定，減輕其刑，並先加後減之。 3.辯護意旨復以：被告盧苡仙於105 年10月2 日為警查獲後 ，曾供出其毒品來源為另案被告吳昇陽，因認被告盧苡仙 應有毒品危害防制條例第17條第1 項減刑規定之適用云云 。惟查被告盧苡仙為警查獲後，於警詢中陳稱其毒品來源 為另案被告吳昇陽一節，業經台南市政府警察局永康分局 於106 年11月29日以南市警永偵字第1060608602號函暨檢 送105 年12月7 日南市警永偵字第1050645389號刑事案件 移送書函覆本院屬實（參見本院卷二第87頁）。嗣臺灣臺 南地方法院檢察署檢察官以被告盧苡仙於偵查中指證吳昇 陽販賣毒品之陳述先後不一，且無其他證據足資佐證吳昇 陽確有販賣毒品予盧苡仙之行為為由，而於106 年1 月23 日以106 年度偵字第1154號為不起訴處分，此有臺灣臺南