臺灣臺北地方法院民事判決 106年度勞訴字第316號
原 告 李賴梅柳
訴訟代理人 陳金泉律師
葛百鈴律師
黃胤欣律師
被 告 建成中醫診所即劉裕榮
訴訟代理人 蔣嘉益
上列當事人間請求給付退休金等事件，本院於中華民國106年1月
18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：伊自民國79年2月21日受僱於被告擔任醫務 助理工作，在被告指揮下為被告之利益提供勞務，與被告具 人格上、經濟上及組織上從屬性，被告雖於94年間易主經營 ，仍繼續留用伊，兩造間之僱傭關係迄106年6月30日伊自請 退休方消滅。又，被告自始為伊投保勞工保險至93年12月31 日伊領取勞保老年給付，依法不得再行參加勞工保險為止， 被告復於94年間為伊加保職業災害保險，然被告卻未依勞動 基準法（下稱勞基法）規定給予伊特別休假，且於94年7月 間未經伊同意，即將伊由勞工退休金條例舊制轉換為新制， 並提繳新制勞工退休金，卻又於94年9月2日逕行停止提繳新 制退休金，且於105年間將原本薪資單所載本薪、伙食津貼 、職稱等欄位全部取消，改以「總業績明細」代之，有諸多 違反勞基法之情事。嗣伊向被告申請退休，於106年6月30日 退休生效，伊之工作年資已逾25年，年齡亦逾60歲，而伊退 休前6個月即106年1月至同年6月薪資分別為新臺幣（下同） 38,213元、31,599元、33,975元、32,545元、31,023元、23 ,393元，平均工資為31,791元，又伊自被告於87年7月1日起 適用勞基法至106年6月30日自請退休時止，舊制退休金基數 為26.5，爰依勞基法第55條第1項第1款規定，請求被告給付 舊制退休金842,462元（計算式：31,791元×26.5）。縱認 伊已自94年起適用勞工退休金條例，伊自87年7月1日至94年 6月30日之退休金基數為14.5，被告仍應給付舊制退休金460 ,970元（計算式：31,791元×14.5）；另伊自94年7月1日起 轉換為新制退休金制度，被告卻自94年9月2日起違法停止提 繳伊之新制退休金，伊已於106年6月19日提出申請且經勞保 局核定發給，是被告未按月為伊提繳新制勞工退休金，已造 成伊受有實質損害，伊平均工資為31,791元，依勞工退休金
月提繳工資分級表係屬31,800元級距，被告應按月提繳6%之 金額為1,908元，而被告自94年9月起至106年6月30日共11年 10月未按月提繳新制退休金，造成伊之損害計為270,396元 ，應依勞工退休金條例第6條第1項、14條第1項、第31條第1 項規定負賠償之責。又，被告並無特別休假制度，且以伊並 非勞工而從未給予特別休假，而伊自101年度至106年度之特 別休假天數分別為27日、28日、29日、30日、30日、30日， 應休而未能休畢之特別休假天數共174天，被告應依勞基法 第38條、勞基法施行細則第24條第3款規定給付特別休假未 休工資184,388元（計算式：31,791元÷30×174＝184,388 元）。爰以先位主張伊之全部年資適用勞工退休金舊制，並 請求被告給付舊制退休金842,462元及應休特別休假未休工 資184,388元，合計1,026,850元；倘認伊已自94年7月1日起 適用勞工退休金條例，則以備位請求被告給付94年7月1日前 之舊制退休金460,970元、94年9月後未按月提繳新制退休金 之損害賠償270,936元及應休特別休假未休工資184,388元， 合計916,294元及其法定遲延利息等語。並聲明：㈠先位聲 明：被告應給付原告1,026,850元及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按年息5%計算之利息，並願供擔保聲請宣告 假執行。㈡備位聲明：被告應給付原告916,294元及自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨願 供擔保聲請宣告假執行。
二、被告則抗辯：其自99年5月15日始擔任建成中醫診所負責人 ，當初係與原告約定被告僅提供場所，由原告提供專業推拿 服務，採論件計酬之抽成方式共同合作，原告與一般受僱員 工不同，無底薪、無固定工時、亦無休假及加班費，無須打 卡、無差勤之考核等，原告除實際提供服務之時間外，均可 在個人專屬獨立房間內自由從事任何活動，可見其工作性質 、時間安排與被告所僱傭之行政人員並不相同，且推拿費用 並不納入健保給付，診所對於客戶之推拿費用不另計費，依 建成中醫診所一般身分掛號費為150元，診所依規定繳交50 元予中央健保局，其餘100元由診所與原告依六成、四成比 例分配，即診所分得60元、原告取得40元；至65歲以上榮民 、福保、持有重大傷病卡看診免繳掛號費者，診所仍要支付 50元予原告，是原告所得之利潤分配抽成遠高於一般僱傭關 係之報酬，又原告需自備推拿器具，且於獨立房間內為客人 提供服務，其推拿手法輕重與客戶之交流，被告均無從置喙 ，且原告就執行推拿之工作時間得以自由決定，並無底薪及 一定業績之要求，由其自負業績好壞風險，依私法自治原則 ，應認兩造業以口頭約定雙方為按件抽成之承攬合作關係，
並非僱傭關係，雙方乃立於平等互惠立場，亦無從屬性，實 非勞基法之勞動契約，不適用勞基法、勞工退休金條例等規 定，自不得請求被告給付退休金及特別休假未休工資等語。 並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判 決，願供擔保聲請宣告免為假執行。
三、原告主張其自79年2月21日受僱於被告，並於106年6月30日 退休生效，惟被告未經其同意即於94年7月間將其由勞工退 休金舊制轉換為新制，爰以先位主張其全部年資適用勞工退 休金舊制，並請求被告給付舊制退休金842,462元，備位主 張其自94年7月1日起適用勞退新制，並請求被告給付94年7 月前之舊制年資退休金460,970元及94年9月後未按月提繳新 制退休金之損害賠償270,936元，另請求被告給付101年至10 6年6月30日止之應休未休特別休假工資184,388元等情，已 為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本件之爭點厥為：㈠ 兩造間係成立僱傭關係或承攬關係？㈡原告依勞基法第55條 第1項第1款、第38條及勞基法施行細則第24條第3款規定， 以先位之訴請求被告給付舊制退休金842,462元、應休未休 特別休假工資184,388元，合計1,026,850元及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，有無理由？ ㈢原告依勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項、第31 條第1項規定及勞基法第38條、勞基法施行細則第24條第3款 規定，以備位之訴請求被告給付94年7月前之舊制退休金460 ,970元、94年9月後未按月提繳新制退休金之損害賠償270,9 36元及應休未休特別休假工資184,388元，合計916,294元， 有無理由？茲分述如下：
(一)兩造間並無勞動契約關係，而係成立承攬關係： 1.按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為 他方服勞務，他方給付報酬之契約；稱承攬者，謂當事人約 定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報 酬之契約，民法第482條、第490條第1 項分別定有明文。又 僱傭之目的，僅在受僱人單純提供勞務，對於服勞務之方法 毫無自由裁量之餘地（最高法院83年度台上字第1018號判決 意旨參照）；而承攬契約之當事人，則以勞務所完成之結果 為目的，承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工 作，與定作人間無從屬關係（最高法院94年度台上字第573 號判決意旨參照），足見僱傭與承攬二者之性質並不相同。 是兩造間究屬僱傭或承攬契約關係如發生爭議，應依契約當 事人間之意思及契約之實質內容與是否有從屬性等一切情狀 為斷，尚不得僅以契約之名稱逕予認定之，並由勞務提供之 整體與實際勞務履行之過程觀察兩造間有無從屬性存在，以
決兩造間是否存在勞務動契約關係。參照大法官釋字第740 號解釋意旨，關於當事人所選擇之契約類型是否為勞基法第 2條第6款所稱勞動契約，應就個案事實及整體契約內容，按 勞務契約之類型特徵，依勞務債務人與勞務債權人間之從屬 性程度之高低判斷之，諸如提供勞務者得否自由決定勞務給 付之方式（包含工作時間）、或自行負擔業務風險（例如按 所招攬業務收受之對價為基礎計算報酬）等，倘若一方就其 實質上從事之勞務活動及工作時間得以自由決定，而其報酬 給付方式又無底薪及一定業績之要求，即堪認係自行負擔業 務之風險，則其與他方相對人間之從屬性程度不高，即難認 係屬勞動契約，應先敘明。
2.次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條前項亦有明定。原告前開之主張，既 經被告否認，是原告自應就兩造間存有勞動契約關係之事實 負舉證之責任。經查，原告主張伊自於79年2月21日起即由 被告為伊投保，故兩造間存有僱傭或勞動契約關係等情，固 據提出勞工保險被保險人投保資料表、勞資爭議調解會議紀 錄、勞保局回函等件（見本院卷第22-24頁、第27-30頁、第 38頁）等件為證，惟依勞保條例第8條第1項第3款規定，實 際從事勞動之雇主，亦得參加勞工保險，足見得參加勞工保 險者，非必為勞基法所稱之勞工。且勞保乃係國家實施社會 保險、社會安全等公共政策之一環，係國家與從事勞動者間 之公法關係，而勞動契約為雇主與勞工間之私法關係，二者 屬性顯不相同，自不能逕以曾否為原告投保勞工保險，即遽 認渠等間存有僱傭契約。又按實際從事勞動之雇主及經雇主 同意為其提繳退休金之不適用勞基法本國籍工作者或委任經 理人，得自願提繳，並依本條例之規定提繳及請領退休金， 勞工退休金條例第7條第2項定有明文，故依該條例之規定提 繳及請領退休金，是以雇主依勞工退休金條例提繳退休金之 對象，原不以勞基法上之勞工為限，原告執此主張兩造間存 有僱傭或勞動契約關係，已難憑取；遑論原告係由被告之前 業主為其投保暨辦理提繳，本件被告係於其前手結束營業後 ，自99年5月15日方始開業營業，僅因位處同一營業場所方 始沿用同一名號，業經被告陳明在卷（見本院卷第148頁） ，並據提出與其所述相符之開業執照（見本第64頁）為證， 復為原告所不爭執，應可信實。另觀之原告所提勞保局函文 （見本院卷第30、38頁），充其量僅足以證明原告曾於94年 7月15日參加職業災害保險及勞保局曾核發其提繳年資（共 11個月）之本金12,561元，加計累積收益3,762元及保證收 益2,373元，共計18,696元之事實，然此均與本件被告無涉
，自不足以證明原告與被告間存有僱傭或勞動契約關係。再 觀諸原告所提勞資爭議調解會議紀錄所載內容（見本院卷第 27-29頁），顯無原告所云被告承認原告為其僱用或留用之 老員工之記載或文義內容，且被告並非法人，而係獨資商號 ，被告亦非承接前手業務，而係在前手結束營業後重新開業 營業，顯非事業單位改組或轉讓，原告斷非屬被告與舊雇主 商定後留用之員工（參勞基法第20條規定自明），是原告前 開之主張，容有所誤，洵無可取。
3.第查，兩造間並未簽訂書面契約，且原告每月提供勞務之時 間與所領之報酬金額均非固定，此觀原告所提之薪資單（見 本院卷第33-34頁）即明；雖薪資單上印製「薪資」、及職 稱為「醫務助理」等字樣，然此應屬被告事先印製、以供核 發薪資酬勞予診所全部行政暨從業人員所使用，是其上印製 「薪資」二字、抑或職稱載為「醫務助理」一詞，縱未作區 隔，亦不足以代表或證明兩造間係存有勞僱契約關係，又由 所載「本薪」一欄以觀，原告每月「本薪」所領金額數字俱 非相同，再觀之其上載「事假、病假、曠職、遲到、忘打卡 」等各欄位均屬空白，從未記載，是此自不足據以證明兩造 間係屬僱傭契約關係或有何從屬性可言。另衡之原告得自由 決定工作給付之時間與方式，而其報酬給付方式又無底薪及 一定業績之要求，且被告對原告顯無何懲戒、處分權，堪認 被告與原告洽談之始，即已表明與原告間無僱傭關係，亦不 負擔雇主責任，方始致之，參之被告嗣於105年間改以「總 業績明細」取代之前沿用之薪資單，其上載欄位、項目（人 數、權重、業績明細、自費金額暨抽成比重等），適更符合 且反映兩造間計付報酬之約定，是被告抗辯兩造間係屬承攬 契約關係等語，信屬非虛。堪認原告與被告間並未成立僱傭 契約關係。
4.雖原告復以伊係聽從中醫師之指揮，依診所規定於固定工作 時間出勤，對醫師指定之患者，在醫師之目視監督下施以傳 統推拿、按摩、指壓、刮痧等行為，與診所內其他同仁共同 合作，是伊與被告具人格上、經濟上及組織上從屬性，兩造 間為勞動契約關係云云。惟參之25年12月25日公布但尚未施 行之勞動契約法第1條規定：「稱勞動契約者，謂當事人之 一方，對於他方在從屬關係提供其職業上之勞動力，而他方 給付報酬之契約」，且依勞基法施行細則第7條第1款、第11 款及第12款分別規定勞動契約應約定工作場所及應從事之工 作有關事項、應遵守之紀律有關事項、獎懲有關事項，可知 勞工係在從屬關係下為雇主提供勞務，此一特徵亦為判斷勞 務給付契約是否屬於勞動契約之決定性因素，是勞基法所稱
之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下提 供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，凡在人格上 、經濟上及組織上完全從屬於雇主，對雇主之指示具有規範 性質之服從者，為勞動契約。所謂人格上之從屬性，係指勞 工提供勞務之義務履行受雇主之指示，雇主決定勞工提供勞 務之地點、時間及給付量、勞動過程等，勞工對於自己之作 息時間不能自行支配，雇主在支配勞動力之過程即相當程度 地支配勞工人身及人格，受僱人不能以指揮性、計畫性或創 作性方法影響自己所從事之工作，在勞工有礙企業秩序及運 作時，雇主得施以懲罰，勞工應服從雇主訂定之工作規則。 所謂經濟上從屬性，係指勞工完全依賴對雇主提供獲致工資 以求生存，其經濟上雖與雇主有相當程度緊密聯絡，但企業 風險由雇主負擔，勞工不負擔風險，其勞動力需依賴雇主之 生產資料始能進行勞動。因其不負擔經營盈虧，只要勞工依 據勞動契約確實提供勞務，雇主即有給付報酬之義務。所謂 組織上從屬性，乃勞工非僅受制於雇主的指揮命令，更屬於 雇主經營、生產團隊之一員，必須遵守團隊、組織內部規則 或程序性規定。查原告所執行之推拿活動並非醫療行為，此 為兩造所不爭執，應堪信實。又，觀之建成中醫診所之平面 圖及照片（見本院卷第66頁暨其背面），系統編號34為原告 執行推拿活動之獨立房間，與中醫師看診之診間係分離獨立 之空間，可證原告執行推拿活動時，並非在中醫師之診間進 行，而依吾人日常生活經驗法則，亦可知一般在中醫師診後 ，如欲進行推拿時，係至其他處所進行，中醫師並未在旁指 揮、監督，此外，原告主張伊係在醫師之目視監督下，對患 者施以傳統推拿、按摩、指壓、刮痧等行為云云，亦未舉證 以實其說，是其前開所云，即難憑取，更難執此遽認原告與 被告間有何從屬性、抑或勞動契約關係可言。
(二)承前所述，原告既係論件計酬之推拿師，非依時薪或月薪計 酬，且其工作具間歇性質，其於未執行推拿業務之空檔時間 ，可在個人專屬空間休息或從事其私人活動，實際上並未提 供任何工作給付，是其於一般之上班時間內並非始終工作， 且其工作之密度、強度亦非始終相同，足見其工作與固定工 時，分屬二事，應認兩造間並無僱傭或勞動契約關係存在， 而係承攬契約關係，是本件即無勞基法及勞工退休金條例之 適用。被告既非原告之雇主，無庸負擔雇主責任，被告自無 需為原告提繳勞工退休金，是原告主張被告未按月為伊提繳 新制勞工退休金，造成伊受有270,396元之損害，應依勞工 退休金條例第6條第1項、14條第1項、第31條第1項規定負賠 償之責及請求給付舊制暨新制退休金云云，即屬無據，均無
可取。又，姑不論本件並無勞基法之適用，業如前述，則原 告自無所謂之特別休假，且原告並未舉證證明其未能提供服 務時尚需請假、暨其提出請假之需求時遭被告所拒，是原告 主張其任職期間之特別休假未休顯係可歸責於被告，且被告 應依勞基法第38條、勞基法施行細則第24條第3款規定給付 特別休假未休工資184,388元，亦屬乏據，並無可取。四、綜上所述，因認兩造間並無僱傭或勞動契約關係存在，而係 承攬契約關係，是原告以先位之訴請求被告給付舊制退休金 842,462元及應休特別休假未休工資184,388元，合計1,026, 850元；另以備位請求被告給付94年7月1日前之舊制退休金 460,970元、94年9月後未按月提繳新制退休金之損害賠償27 0,936元及應休特別休假未休工資184,388元，合計916,294 元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計 算之利息，均屬無據，礙難准許。原告之訴既不應准許，則 其假執行之聲請，即因其訴之駁回而失所附麗，應併予駁回 。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘訴訟資料及攻擊、防禦方法， 核與判決之結果，不生影響，爰不一一論列，附此敘明。六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 107 年 2 月 26 日
勞工法庭 法 官 林振芳
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 107 年 2 月 26 日
書記官 黃瑋婷