臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十九年度上易字第三八號
上 訴 人 乙○○
被 上 訴人 甲○○
丙○○
右當事人間第三人異議之訴事件，上訴人對於中華民國八十八年十二月七日臺灣臺中
地方法院第一審判決（八十八年度訴字第一０三五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及訴訟費用之裁判廢棄。
臺灣臺中地方法院八十七年度執七字第七五四八號強制執行事件，就坐落臺中縣太平
市○○○段車籠埔小段一七二地號土地上未為保存登記建物即門牌號臺中縣太平市○
○路二十號，如附圖所示Ａ部分面積○‧○○六九○三公頃所為查封之強制執行程序
應予撤銷。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人甲○○負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。㈡如主文第二項所示。㈢確認上訴人 對前項所示部分建物之所有權存在。㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。二、陳述及所用証據，除與第一審判決書所載相同者茲引用外，補稱： ㈠本件原審判決及上訴人聲明上訴狀附圖所示Ａ部份，因上訴人不闇法律，逕以為 該部份既係取得自父親謝德勝之分配，而父親業已亡故，即於原審訴訟中主張係 繼承而來。惟查，上訴人與被上訴人丙○○、訴外人謝添財、謝健治為兄弟關係 ，於民國六十年間，上訴人與兄弟等人之父親謝德勝即作主「分家」，將伊所有 建物，分配予上訴人與各兄弟，每人分得三間。核該「分家」之法律關係性質應 屬「贈與」，是上訴人取得本件上訴聲明不服部份建物之單獨所有權之法律關係 依據為贈與，而非繼承。且因該建物乃自始未辦保記之老式四合院士造房屋，故 而無從辦理所有權歸屬之登記，遂為被上訴人甲○○誤認被上訴人丙○○有共有 之權利而予以查封。
㈡被上訴人丙○○自「分家」受贈與而取得單獨所有之部份建物早已出售與訴外人 謝為炭，而謝為炭與上訴人及丙○○為堂兄弟關係，對「分家」之事，自屬明瞭 ，否則怎可能向丙○○個人買受該建物，而不遭他人異議？ ㈢補提建物分配圖、家屋賣渡証書、建物賣渡証書等影本為証，並聲請訊問証人謝 秀玉。
乙、被上訴人甲○○方面：被上訴人甲○○未到場，茲據其所提書狀之聲明及陳述如 左：
一、聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。二、陳述及所用証據，除與第一審判決書所載相同者茲引用外，補稱： ㈠爭系之房屋係上訴人與其他兄弟所共有，有台中縣稅捐稽征處稅藉証明可証，且 房屋已老舊。因另一名被上訴人丙○○向被上訴人借款數年皆未清償且避不見面 被上訴人為保障權益，只好聲請強制執行，且土地為丙○○、乙○○、謝健治、
謝添財四兄弟所共有，因其他三人並未居住於此，而任早上訴人乙○○與其家屬 居住，但他共有人並不認為房屋就屬乙○○所有，因為系爭房屋在稅捐處記載是 四兄弟之名義。
㈡如上訴人乙○○認為系爭房屋是其所興健，應在興建完成時，即向稅捐處申辦設 籍，不應在此時方以訴訟方式主張房屋為他所有。 ㈢因系爭房屋老舊，被上訴人認為己無價值，然為防止有法定地上權情事發生，因 而在拍賣時，才主張一併查封，且若房屋土地均由乙○○使用，屆時再買回即可 ，但乙○○並不接受，況在查封前被上訴人已告知乙○○是否願意承買，均遭拒 絕。上訴人之心態，似乎想住免費之房子。
丙、被上訴人丙○○方面：被上訴人丙○○均未到場，亦未提出書狀為任何聲明及陳 述。
丁、本院依職權調閱台灣台中地方法院八十七年度執七字第七五四八號民事執行卷， 並勘驗現場，且依聲請訊問証人謝秀玉。
理 由
一、本件被上訴人於言詞辯論期日未到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款 情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。二、上訴人主張：坐落台中縣太平市車籠埔車籠埔小段一七二、一七二－七九、一七 二－九三地號等三筆土地上之未為保存登記建物即門牌號碼台中縣太平市○○路 二十號房屋，其中如附圖所示Ａ部分係因其先父生前分家分產時而由伊受贈取得 ，另附圖所示Ｂ部分則為伊自行興建而原始取得，均屬伊所有。詎被上訴人甲○ ○竟誤以為被上訴人丙○○就上開建物有所有權應有部分四分之一，而向台灣台 中地方法院聲請強制執行，並經該法院以八十七年度執七字第七五四八號強制執 行事件查封在案，為此依強制執行法第十五條規定提起第三人異議之訴，求為命 台灣台中地方法院八十七年度執七字第七五四八號強制執行事件，就上開附圖所 示Ａ、Ｂ部分建物所為查封之強制執行程序應予撤銷，並確認伊就上開建物所有 權存在之判決。（原判決僅判命就附圖所示Ｂ部分建物所為查封之強制執行程序 予以撤銷，及確認上訴人對附圖所示Ｂ部分建物之所有權存在，其餘部分則駁回 上訴人之請求。上訴人則就其敗訴部分提起上訴；惟被上訴人並未就敗訴部分聲 明不服。）
三、被上訴人甲○○則以：上開三筆土地為上訴人與其兄弟丙○○，謝健治、謝添財 所共有人，則系爭附圖所示Ａ、Ｂ部分建物依台中縣稅捐稽征處核發之稅籍証明 書亦記載為上訴人與其他三兄弟共有，自非屬上訴人單獨所有等語，資為抗辯。四、查坐落上開車籠埔小段一七二地號土地上如附圖所示Ａ部分土造瓦頂平房屬未為 保存登記之建物，業經被上訴人甲○○以對被上訴人丙○○之本票准許強制執行 裁定為執行名義。聲請強制執行，並經原審法院民事執行處以八十七年度執七字 第七五四八號強制執行事件查封登記在案之事實，業經本院調閱上開民事執行卷 查核無訛，並經原審法院會同台中縣太平地政事務所測量人員勘測及本院勘驗現 場屬實，有勘驗筆錄及複丈成果圖在卷可稽，自無疑義。而系爭附圖所示Ａ部分 建物屬老舊之士造瓦頂平房，係上訴人之先父謝德勝於日據時期昭和二十年九月 十二日向訴外人劉生菰買受取得，又劉生菰之前手為游阿德，而游阿德心前手則
為謝宗賢等情，有上訴人提出之日據時期家屋賣渡証書、建物賣渡証書等影本附 卷為憑，核上開賣渡証書所載買賣標的物坐落之士地及房屋構造隔間均與附圖所 示Ａ部分建物相符，自屬可信。又附圖所示Ａ部分建物係由上訴人使用中，上訴 人係因其先父生前就上訴人兄弟分家分產時，經由抽韱分得該建物之事實，業據 上訴人之胞妹謝秀玉証述在卷，復有上訴人提出其兄弟分家分產時各兄弟分配取 得房屋之位置圖附卷為憑。另上訴人於被上訴人甲○○引導原審法院民事執行處 人員前往查封上開土地及建物時，即表示「房屋是由其父親以口頭贈與，債務人 （指被上訴人丙○○）贈與的房屋在他處，已由債務人轉售他人」等語，有調閱 之上開民事執行卷內之查封筆錄可按。由此可見，上訴人主張附圖所示Ａ部分建 物係其先父謝德勝生前分家分產時贈與取得，其於原審主張係繼承而來，係屬不 闇法律所為之陳述云云，核與事實相符，自堪信為真實。五、按未為保存登記之讓與，雖因不能為移轉登記而不能為不動產所有權之讓與，但 受讓人與讓與人如無相反之約定，應認為讓與人已將該未為保存登記建物之事實 上處分權讓與受讓與受讓人。因此該未為保存登記建物之所有權仍屬原始建築人 所有。又房屋之買賣無論房屋為違章建築與否，除其前手本身即為債務人外，在 未為移轉登記前，凡因第三人就買賣標的物對於承買人主張權利，指由執行法院 實施查封時，原出賣人既均負有擔保之義務，以排除第三人對於承買人之侵害（ 參照民法第三四九條）。則承買人本於民法第二百四十二條代位前手行使此權利 ，要無不合。最高法院五十二年台上字第六八一號判例參照）本件附圖所示Ａ部 分建物屬未為保存登記之建物，上訴人之先父謝德勝係經由前手之輾轉買賣而取 得，並於生前分家分產時贈與予上訴人等情，已如前述，則被上訴人甲○○以對 被上訴人丙○○之執行名義，指由原審法院執行處實施查封該建物，則該建物之 原始建築人即出賣人既負有擔保義務，以排除第三人對於受讓人之侵害。則上訴 人於該附圖所示Ａ部分建物之原所有權人怠於行使排除侵害請求權之際，主張依 民法第二百四十二條規定以自己名義代原始建築人行使其權利而提起本件訴訟， 於法要無不合。從而上訴人對被上訴人甲○○訴請台灣台中地方法院八十七年度 執七字第七五四八號強制執行事件就坐落上開土地上如附圖所示Ａ部建物所為查 封之強制執行程序應予撤銷，於法洵屬有據，應予准許。原審未予詳查，就此部 分為為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求為 廢，為有理由。
六、按第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於強制執行程序終結前 ，向執行法院對債權人提起異議之訴。如債務人亦否認其權利時，並得以債務人 為被告，強制執行法第十五條定有明文。由此可見，第三人提起異議之訴時，須 債務人亦否認其權利時，始得列債務人為被告至明。查本件債務人丙○○自始未 否認上訴人就附圖所示Ａ部分建物所主張之權利，則上訴人提起本件異議之訴列 被上訴人丙○○為被告，於法自有未合，應認為無理由。又系爭附圖所示Ａ部分 建物屬未為保存登記之建物，上訴人並非原始建築人，為不爭之事實，則上訴人 受讓取得該建物，依法並不能辦理所有權登記，僅取得事實上處分權，已如前述 ，因此上訴人自非系爭附圖所示Ａ部分建物所有權之取得者，則其訴請確認其就 系爭附圖所示Ａ部分建物之所有權存在，洵屬無據，難予准許。原審就此部分為
上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求為廢棄改判 ，為無理由。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十八條、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 九 月 十九 日~B1民事第五庭審判長法 官 陳滿賢
~B2 法 官 簡清忠
~B3 法 官 林松虎
右為正本係照原本作成。
兩造均不得上訴。
~B 書記官 陳信和
中 華 民 國 八十九 年 九 月 二十 日 Ｈ