臺灣臺北地方法院刑事判決 106年度侵訴字第42號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 湯可維
選任辯護人 沈美真律師
王迪吾律師
劉醇皓律師
上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵
字第3184號），本院判決如下：
主 文
乙○○犯乘機性交未遂罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰貳拾小時之義務勞務。
事 實
一、乙○○於民國106年1月6日下午7時許，在臺北市南港區南港 展覽館內參加「電光音樂Party 」活動，因而認識同樣至該 處參與活動之代號0000-000000 號女子（真實姓名、年籍均 詳卷，下稱甲○）。於活動結束後，乙○○見甲○於活動會 場內飲用不明飲品後意識模糊、行動需人攙扶，竟萌生淫念 ，基於縱使甲○處於無意識而不能抗拒性交之狀態，仍欲對 其為性交行為，亦不違反其本意之不確定故意，利用甲○已 陷入與精神障礙相類而不之抗拒之狀態，攙扶甲○搭乘計程 車前往臺北市○○區○○路000 號之首都唯客樂飯店投宿， 並於同日下午10時40分許，攙扶甲○進入該飯店703 室（下 稱該飯店房間）。乙○○在該飯店房間內見甲○如廁後猶意 識不清坐在馬桶上一段時間，將甲○攙扶至床上，擁抱甲○ 、親吻甲○之嘴唇、撫摸甲○之上肩、胸部及背部，並以其 裸露之生殖器磨蹭、頂撞甲○裸露之外陰部，欲與甲○為性 交行為，惟因接獲其友人告知甲○之母（代號0000-000000A 號，真實姓名、年籍均詳卷，下稱甲○之母）已透過甲○之 女性友人打聽到甲○下落並即將前來上開飯店房間之訊息， 隨即離開首都唯客樂飯店，而未進入甲○之陰道而性交未遂 。嗣甲○之母會同員警前去上開飯店703 室內，發現甲○在 床上昏睡，且未著外褲、所著內褲下拉歪斜而露出下體，始 循線查悉上情。
二、案經甲○訴由臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方 法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠本判決所引用被告乙○○以外之人於審判外陳述之卷證資料
，被告及其辯護人於言詞辯論終結前對於證據能力明示無意 見（見本院卷第99頁背面），本院斟酌上開證據並無違法取 得之情事，亦無證明力明顯過低之情形，認作為認定被告有 無犯罪之證據亦屬適當，依同法第159 條之5 之規定，均有 證據能力。
㈡其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定 程序取得之情，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋， 洵具證據能力。
二、認定本件犯罪事實所依憑之證據及理由：
訊之被告固坦承於上開時、地參加「電光音樂Party 」活動 ，於活動結束後帶同陷於意識模糊之甲○進入該飯店房間， 並於投宿期間見甲○如廁後猶意識不清坐在馬桶上一段時間 ，即將甲○攙扶至床上，擁抱甲○、親吻甲○之嘴唇、撫摸 甲○之上肩、胸部及背部，並以其生殖器在甲○之陰道外側 磨蹭等情，惟矢口否認有何乘機性交未遂犯行，辯稱：伊僅 有以生殖器磨蹭甲○之外陰部，並未將生殖器插入甲○之陰 道內，伊僅乘機對甲○猥褻云云。其選任辯護人為其辯護稱 ：被告對於甲○並無任何著手性交的動作，後來被告得知甲 ○之母要來飯店，覺得此情形下見到甲○之母比較羞愧，所 以收拾東西離開現場，沒有任何乘機性交之犯意與著手等語 。經查：
㈠被告於106 年1 月6 日晚間參加「電光音樂Party 」活動結 束後，見甲○已意識模糊、行動需人攙扶，竟攙扶甲○搭乘 計程車前往前揭飯店投宿，並於同日下午10時44分許，攙扶 意識不清之甲○進入該飯店房間後，見甲○如廁後猶意識不 清坐在馬桶上一段時間，即將甲○攙扶至床上，擁抱甲○、 親吻甲○之嘴唇、撫摸甲○之上肩、胸部及背部，並以其裸 露之生殖器磨蹭甲○裸露之外陰部等情，業據被告於本院審 理時供承不諱（見本院卷第79頁），證人甲○於偵查、審理 中亦均證稱：當天伊有喝威士忌、香檳等混酒，晚上9 點之 後就沒有印象，斷片，伊開場前有去上廁所，回來看開場後 就沒有印象等語（見3184號偵卷第64頁背面，本院卷第92頁 背面至第93頁背面），並有臺北市立聯合醫院受理疑似性侵 害事件驗傷診斷書、外送病理報告各1 份、臺北市政府警察 局中山分局刑案現場勘查報告1 份、內政部警政署刑事警察 局鑑定書1 份、監視錄影翻拍照片16張在卷可稽（見3184號 不公開偵卷第19至43頁、第53至59頁、第81頁），此部分之 事實應堪認定。
㈡被告及其辯護人雖均辯稱被告並無乘機性交之故意，僅係乘 機猥褻之故意云云，惟：
1.按刑法上所稱之性交，係指非基於正當目的，而以性器進入 他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為；以及以性器 以外之其他身體部分或器物，進入他人之性器、肛門，或使 之接合之行為。所謂之猥褻行為，則係指性交以外足以興奮 或滿足性慾之一切色情行為而言。兩者行為態樣有異，法律 上之評價亦不相同，自應予以區別。行為人若基於乘機性交 之犯意，對被害人著手實行猥褻之行為，而於尚未完成性交 行為時其犯行即已中斷，因其所實行之猥褻行為，係其欲完 成性交之犯罪目的前，為滿足同一色慾目的之階段行為，自 應論以乘機性交未遂罪；必以其單純基於乘機猥褻之犯意， 且僅著手實行性交以外之猥褻行為，始應論以乘機猥褻罪。 故行為人究應成立乘機性交未遂罪或乘機猥褻罪，自應視其 主觀上之犯意如何為斷（最高法院99年度台上字第5756號判 決意旨參照）。行為人尚未開始對被害人為性交行為前所施 用之猥褻行為，得否認為已著手實行性交之構成要件行為， 應視其性交之犯意是否已表徵於外，並就犯罪實行之全部過 程予以觀察。必以由其所施用之猥褻行為，足以表徵其係基 於性交之犯意而為，且與性交行為之進行，在時間、地點及 手段上有直接、密切之關聯，始可認為已著手實行性交之構 成要件行為（最高法院104 年度台上字第28號判決意旨參照 ）。
2.被告固辯稱其係基於乘機猥褻之犯意對甲○為猥褻行為云云 。然證人甲○於偵查中證稱：伊醒來時內衣被掀起來未脫掉 ，但外衣沒有被脫，牛仔褲被脫在一旁，內褲脫到膝蓋等語 （見3184號偵卷第64頁），於本院審理時證稱：伊從飯店醒 來時，看到伊內褲歪掉，身上的上衣背心是蓋下來的，但內 衣是往上拉的，胸部完全露出內衣外等語（見本院卷第93頁 背面），可知證人之內褲曾脫下。且甲○之內褲上護墊，以 前列腺抗原檢測法檢測結果呈陽性反應，經萃取DNA 檢測為 男女DN A混合，其中男性DNA 型別與被告相同；甲○外陰部 採集之棉棒，經萃取DNA 檢測，檢出男性Y 染色體之DNA-ST R 型別與被告相同等情，此有內政部警政署刑事警察局鑑定 書各1 份附卷可稽（見3184號不公開偵卷第53至55頁），可 知被告曾以其裸露之生殖器磨蹭甲○裸露之外陰部，分泌相 當前列腺體液。第查，案發當晚11時許，甲○即由家屬與員 警陪同前往台北榮民總醫院驗傷，其陰道口6 點鐘方向有紅 腫、10點鐘方向有一點狀新瘀血點等情，有前揭臺北市立聯 合醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書存卷可佐（見3184號 不公開偵卷第23頁），足見被告係以其生殖器頂撞甲○之外 陰部，且力道非輕，並非僅係單純滿足性慾之磨蹭。佐以被
告於「電光音樂Party 」活動結束後，即帶同甲○搭乘計程 車，前往首都唯客樂飯店之該飯店房間投宿過夜，倘若被告 僅係單純想乘機猥褻甲○，何須大費周章乘車將甲○帶至遠 離活動地點之該飯店房間內從事猥褻行為？更遑論被告離開 該飯店房間時，亦特別將已開啟之保險套放在口袋帶離房間 後丟棄於飯店電梯口垃圾桶，此亦有臺北市政府警察局中山 分局刑案現場勘查報告及監視錄影翻拍照片9 張在卷可憑（ 見3184號不公開偵卷第31至33頁、第39至43頁）。倘若被告 並無意與甲○性交，豈會以裸露之生殖器磨蹭、頂撞甲○裸 露之陰部外側，並分泌雄性之前列腺體液？亦不致於離開該 飯店房間時，刻意將保險套攜出丟棄。堪認被告欲插入甲○ 陰道之主觀犯意已表徵於外，且與性交行為之性器接合手段 上有直接、密切之關連，可認為已著手實行性交之構成要件 行為。
㈣至起訴書雖認被告乘機性交既遂，惟被告自始均堅詞否認有 性交既遂之情，證人甲○於警詢、偵查中雖均證稱其下體有 乳膠味等情（見3184號偵卷第4 、64頁），然此僅係甲○之 推測，且採驗之結果，僅在甲○外陰部及內褲上護墊檢出與 被告相符之DNA 型別，並無精子反應，而在陰道深部棉棒， 除未檢出精子細胞外，亦未檢出與被告相符之DNA-STR 型別 ，此有前揭鑑定書附卷足憑（見偵字第3184號不公開卷53至 55頁），依前開診斷書所示，甲○之陰道口除有6 點鐘方向 紅腫及10點鐘方向有一點狀新瘀血點外，甲○之陰部別無其 他傷勢，尚無證據可認被告有以其性器插入甲○之陰道內。 再查，被告棄置在首都唯樂飯店7 樓電梯旁垃圾桶中之保險 套，經鑑定結果，亦未檢出足資比對之體染色體DNA-STR 型 別，此有上開鑑定書附卷足參。是依鑑定結果，該保險套未 能檢出與被告及甲○相符之DNA-STR 型別，尚難遽認被告有 使用該保險套後，並將其生殖器插入甲○陰道之行為。此外 ，復無其他證據足認被告確有以生殖器插入甲○陰道之行為 ，依罪疑唯輕原則，僅能認定被告對甲○僅有性交行為之著 手，而尚未達既遂之程度。
㈤綜上，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論 科。
三、論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯刑法第225 條第3 項、第1 項之乘機性交 未遂罪。起訴意旨雖認被告所為係犯刑法第225 條第1 項之 乘機性交罪，並經公訴檢察官於107 年1 月18日變更為犯刑 法第225 條第2 項之乘機猥褻罪，惟依前述，均尚有未合， 惟起訴之社會基本事實同一，且本案審判過程亦已就被告犯
行所可能適用之刑法第225 條各項法律條文為實質之調查及 予陳述意見之機會，檢察官、被告及其選任辯護人就此亦為 論告、答辯及辯護，本院自應予審理，並依刑事訴訟法第30 0 條規定，變更起訴法條。
㈡被告著手對甲○為性交行為前，擁抱甲○、親吻甲○之嘴唇 、撫摸甲○之上肩、胸部及背部，並以其裸露之生殖器磨蹭 、頂撞甲○裸露之外陰部之猥褻行為，核屬性交之階段行為 ，不另論罪。
㈢被告雖已著手乘機性交行為之實施，惟未生乘機性交之結果 ，其犯罪尚屬未遂，依刑法第25條第2 項之規定，減輕其刑 。
㈣爰審酌被告為逞一己私慾，利用甲○意識不清，不能表達反 對抗拒之狀態，為前開乘機性交行為，損及甲○之性自主權 及人性尊嚴，欠缺尊重他人身體自主權之觀念，所為實值非 難；惟參酌被告前無刑案前科紀錄之素行狀況，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第5 頁），犯後坦 認部分事實之犯後態度，另斟酌被告已與甲○達成調解，並 賠償甲○之損失，給付新臺幣（下同）60萬元，此有本院調 解紀錄表、調解筆錄及匯出匯款申請書影本在卷可稽（見本 院卷第68、69-1、72頁）；兼衡其犯罪之動機、目的、碩士 畢業之智識程度，及其自述從事金融業、平均月收入7 萬5, 000 元、名下有不動產、車輛、存款等一切情狀（見本院卷 第101 頁），量處如主文所示之刑，以示懲儆。 ㈤末查被告於本案犯罪前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之 宣告，有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，並審 酌其因一時失慮，致罹刑章，經此偵審程式及刑之宣告後， 當知所警惕，信無再犯之虞，本院並斟酌告訴人同意被告緩 刑之意見（見本院卷第95頁背面），認所宣告之刑以暫不執 行為適當，爰併予宣告緩刑5 年，以啟自新。然考量被告所 犯本案犯行，無非係因法治觀念薄弱而觸法，為強化被告法 治觀念，並使被告記取本次教訓、確實惕勵改過等考量，避 免將來再犯之可能，認有課予其一定負擔之必要，爰依同法 第74條第2 項第5 款之規定，諭知其於本案判決確定後2 年 內，向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、 社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供120 小時之義 務勞務，以期符合本案緩刑之目的，另依同法第93條第1 項 第1 款、第2 款之規定，宣告於緩刑期間付保護管束，俾由 執行機關能予適當督促，並由觀護人給予適當之協助及指導 ，以觀後效。倘被告未遵循本院所諭知緩刑期間之負擔，而 情節重大者，檢察官得依同法第75條之1 第1 項第4 款之規
定聲請撤銷本件緩刑之宣告，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第225 條第3 項、第1 項、第25條第2 項、第74條第1 項第1款、第2 項第5 款、第93條第1 項第1 款、第2 款，判決如主文。
本案經檢察官劉承武到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 2 月 8 日
刑事第七庭審判長法 官 章曉文
法 官 黃媚鵑
法 官 王筑萱
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 阮弘毅
中 華 民 國 107 年 2 月 8 日
附錄本案論罪科刑法條
中華民國刑法第225條
（乘機性交猥褻罪）
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
第 1 項之未遂犯罰之。