臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十九年度上字第二○八號
上 訴 人 甲○○
乙○○
右二人共同
訴訟代理人 王文聖律師
被上訴人 保證責任臺中市第十一信用合作社
設臺中市○○區○○路一段三一六號
法定代理人 蔡鈴蘭
訴訟代理人 林志忠律師
複 代理人 陳國華律師
右當事人間拆屋還地事件，上訴人對於中華民國八十九年二月一日臺灣臺中地方法院
八十七年訴字第一九四六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於命上訴人甲○○應將坐落台中縣神岡鄉○○段八九四地號土地上，門牌號碼台中縣神岡鄉○○村○○路一０一五號，如附圖所示Ａ部分，面積０．０一三七一六公頃，未辦理保存登記之二層樓房全部拆除，並將土地交還被上訴人；上訴人乙○○應將坐落台中縣神岡鄉○○段八九四地號土地上，門牌號碼台中縣神岡鄉○○村○○路一０一五號，如附圖所示Ｂ部份，面積０．０二二五０六公頃，未辦理保存登記之二層樓房全部拆除，並將土地交還被上訴人；上訴人甲○○應給付被上訴人新台幣壹拾壹萬捌仟參佰零壹元，及民國八十七年九月十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並自民國八十七年九月一日起至交還土地之日止，按年給付被上訴人新台幣陸萬壹仟柒佰貳拾貳元；上訴人乙○○給付被上訴人新台幣壹拾柒萬柒仟貳佰參拾伍元，及民國八十七年十月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並自民國八十七年九月一日起至交還土地之日止，按年給付被上訴人新台幣壹拾萬壹仟貳佰柒拾伍元上訴人部分，及各該部分假執行與履行期間之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人甲○○應給付被上訴人新台幣壹拾壹萬捌仟參佰零壹元，及自民國八十七年九月十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並自民國八十七年九月一日起至交還土地之日止，按年給付被上訴人新台幣陸萬壹仟柒佰貳拾貳元。上訴人乙○○應給付被上訴人新台幣壹拾柒萬柒仟貳佰參拾伍元，及自民國八十七年十月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並自民國八十七年九月一日起至交還土地之日止，按年給付被上訴人新台幣壹拾萬壹仟貳佰柒拾伍元。被上訴人其餘之訴駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用，由上訴人負擔五分之四，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人於 第一審之訴及其假執行之聲請駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
㈠系爭土地係由訴外人詹家修設定抵押予被上訴人；系爭未辦理保存登記房屋，固 非由詹家修所興建，然其於設定抵押時已存在於系爭土地上。 ㈡系爭土地重測前為神岡鄉○○段四八八之三一地號，而訴外人詹家修係於民國（ 下同）七十七年十月五日以買賣為原因，自傅秀伸移轉取得系爭土地及系爭房屋 ，而系爭房屋即為傅秀伸所建造，另傅秀伸於七十年八月十五日亦以買賣為原因 由林新凱移轉取得系爭土地，此均有土地登記謄本附呈為據，基此，系爭土地與 系爭建物之原始建造人前本同屬於傅秀伸一人，此亦有台中縣稅捐稽徵處函文所 附建物平面圖足稽，明證本件建物之原始建造人確屬於傅秀伸。 ㈢其後系爭土地於八十二年十二月二十四日雖經由被上訴人拍賣為原因所取得，然 由於被上訴人僅就系爭土地部份設定抵押權，且系爭建物早於被上訴人設定抵押 權即已存在且已由原始建造人傅秀伸移轉於詹家修，此由系爭建物早於六十七年 九月即已設籍居住自明，由是以觀，系爭土地與系爭建物於八十二年十二月二十 四日經由被上訴人拍賣為原因取得時，其二者所有權已各異其人。 ㈣詹家修復於八十五年五月間因積欠訴外人彭清金借款，而將系爭二棟建物以買賣 移轉予彭清金，其後彭清金於八十五年八月，將原判決附圖所示Ｂ部份房屋移轉 予彭桂英，彭桂英另於八十五年十二月間出賣予上訴人乙○○，彭清金再於八十 五年十月間，將原判決附圖所示Ａ部份房屋與訴外人黃銘立（即上訴人甲○○之 夫）互訂契約交換房屋。
㈤本案首應審究者，系爭房屋對於系爭土地是否得以成立民法第八百七十六條之法 定地上權抑其他法律關係，經查：
⑴民法第八百七十六條第一項規定之立法意旨，在使拍賣抵押物時，土地與建築物 分屬二人以上時，建築物之所有人與土地所有人間之權利義務互有依循，一方面 避免土地價格低落，一方面避免拆除地上建築物，此揆諸最高法院七十九年台上 字第一八三四號判決要旨自明。第查系爭房屋雖為未辦保存登記之房屋，惟誠前 述，系爭房屋之原始建造人為傅秀伸，且傅秀伸前亦為系爭土地所有人，基此， 系爭土地及建物本同屬於一人所有，其後傅秀伸將系爭土地及建物移轉予詹家修 所有，而詹家修僅以系爭土地向被上訴人設定抵押權，亦屬無誤，其後系爭土地 雖以拍賣為原因由被上訴人取得，然被上訴人並未同時取得系爭房屋所有權，準 此，系爭房屋對於系爭土地已有法定地上權存在，是其後上訴人二人分別以買賣 、互易法律關係而取得系爭房屋，占用系爭土地，對此，上訴人二人本得依民法 第二百四十二條規定輾轉代位彭清金、彭桂英、詹家修、傅秀伸行使法定地上權 主張有權占有，被上訴人自不得訴請拆屋還地，此亦有法律座談會研究意見。 ⑵倘 鈞院認詹家修於設定抵押權於被上訴人時，由於詹家修對於系爭房屋僅取得 事實上處分權，並未取得系爭房屋所有權，而無法定地上權之適用，然系爭房屋 對於系爭土地應仍有租賃之法律關係，此揆諸最高法院七十三年第五次民事庭會 議決議：「土地與房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣時，依本 院四十八年台上字第一四五七號判例！應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使 用土地，參照該判例之原判決全部裁判意旨，係認為使用土地之房屋所有人對土 地所有人應支付相當之代價，則其法律關係之性質，當屬租賃，至其租金數額，
如當事人間不能協議決定，當可訴請法院裁判。其再因轉讓而承受土地所有權之 人，應有民法第四百二十五條之適用，其再因轉讓而繼受房屋所有權之人，則除 有反對之約定外，應推斷土地所有人對之默許其繼續承租，故不問其後為轉讓土 地或轉讓房屋，其土地所有權之承受人對房屋所有人或房屋所有權之承受人對土 地所有人，均繼續其原來之法律關係。」而核本件系爭土地與房屋本屬傅秀伸一 人所有，其後傅秀伸將土地及房屋同時出賣予詹家修，此際若認詹家修因系爭房 屋為一未辦保存登記之房屋而無法取得所有權，而僅有事實上處分權，然詹家修 係基於買賣關係合法占有系爭房屋，嗣詹家修復於八十一年四月七日將系爭土地 出賣予范陳碧玫，惟並未同時出賣系爭房屋予范陳碧玫，其後系爭土地於八十二 年十二月二十四日始經由被上訴人以拍賣為原因取得所有權，此際系爭土地所有 權屬於被上訴人，而系爭房屋所有權仍屬傅秀伸，誠如前揭最高法院民事庭總會 決議意旨，系爭土地與系爭房屋本同屬傅秀伸所有，而其後系爭土地輾轉出賣於 詹家修、范陳碧玫、被上訴人，惟僅因系爭房屋為一未辦保存登記房屋，故該房 屋所有權均屬傅秀伸所有，嗣上訴人二人雖輾轉取得該系爭房屋事實上處分權， 而未取得所有權，然系爭房屋所有權均屬傅秀伸所有已無疑義，準此，系爭房屋 所有人傅秀伸仍得對於系爭土地主張有租賃法律關係存在，當無疑義，是其後上 訴人二人分別以買賣、互易法律關係取得系爭房屋事實上處分權占用系爭土地， 對此，上訴人二人仍得依民法第二百四十二條規定輾轉代位彭清金、彭桂英、詹 家修、傅秀伸主張有法定租賃法律關係，則上訴人二人仍非無權占有。 ⑶另民法第二百四十二條代立權成立要件，故須有債權債務關係在，債務人怠於行 使權利，債權人有保全債權之必要，債務人已負遲延責任。經查： ①上訴人乙○○對於彭桂英有買賣關係，甲○○對於彭清金有互易關係，此均有上 訴人於原審附呈之買賣契約書、監證費通知書、契稅繳款書、房屋稅藉證明書為 據，而彭清金對於詹家修亦有買賣關係，此亦有附於原審之買賣契約書等文件足 稽；彭桂英對於彭清金亦有買賣關係，又詹家修對於傅秀伸亦本有買賣關係，基 此，上訴人二人確有債權債務關係存在已無疑義。 ②債務人怠於行使權利，係指債務人可以行使權利而不行使之意。本件債務人彭清 金、彭桂英、詹家修、傅秀伸等人對於系爭房屋既已出賣他人，渠等固仍可行使 權利，然迄今仍未行使，自有怠有行使權利之情。 ③本件被上訴人訴請拆屋還地，上訴人二人本有保全系爭房屋債權之必要，自不待 言。
④代位權之成立，固須債務人已負遲延責任始有代位之必要，惟專為保存債務人之 權利，其目的在維持財產之現狀於債務人並無不利，故債務人雖未給付遲延，債 權人亦得行使，此為民法第二百四十三條但書規定。 ⑤綜右所陳，上訴人二人本得輾轉行使代位權，被上訴人對此抗辯上訴人二人並不 符合代位權行使要件自嫌無據，附此敘明。
㈥被上訴人乙○○陳稱：本件被上訴人備位聲明部份應衡量上訴人係居住使用，非 為營業處所，以及建物修繕及上訴人之收入為衡量要件，為此上訴人主張系爭土 地之法定地上權存續及租金，應以土地總價年息百分之二計算為適當。三、證據：除引用原審立證方法外，補提：土地登記簿謄本一份，並聲請向台中縣稅
捐稽徵處函系爭房屋之平面圖為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：先位聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔；備位 聲明：㈠核定上訴人乙○○使用被上訴人所有坐落台中縣神岡鄉○○段八九四地 號土地如附圖所示Ｂ部份土地（面積為二二五．０六平方公尺）之代價為每年新 台幣（下同）貳拾萬貳仟伍佰伍拾肆元。核定上訴人甲○○使用被上訴人所有上 開土地如附圖所示Ａ部分土地（面積為一三七．一六平方公尺）之代價為每年壹 拾貳萬參仟肆佰肆拾肆元。㈡上訴人等應連帶給付被上訴人柒拾萬柒仟伍佰壹拾 參元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並自八 十七年九月一日起至返還第一項聲明之土地之日止，按年給付上訴人壹拾肆萬捌 仟玖佰伍拾元。㈢訴訟費用由上訴人等負擔。㈣第二項聲明關於命上訴人等一次 給付部分，原告願供擔保，請准宣告假執行。二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
㈠本件上訴人上訴意旨略以：系爭房屋之原始起造人為傅秀伸，且傅秀伸前亦為系 爭土地所有人，基此，系爭土地及建物本同屬一人所有，其後傅秀伸將系爭土地 及建物移轉登記予詹家修所有，而詹家修僅以系爭土地向被上訴人設定抵押權， 亦屬無誤，其後系爭土地雖以拍賣為原因由被上訴人取得，然被上訴人並未同時 取得系爭房屋所有權，準此，系爭房屋對於系爭土地已有法定地上權存在，是其 後上訴人二人分別以買賣、互易法律關係取得系爭房屋，占用系爭土地，對此上 訴人二人本得依民法第二百四十二條規定，輾轉代位彭清金、彭桂英、詹家修、 傅秀伸行使法定地上權主張有權占有，被上訴人自不得訴請拆屋還地云云，為其 論據，而提起本件上訴。
㈡首按，土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而僅以土地或僅以建築物為 抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定，民法第八百六十七條第一項 定有明文。是以法定地上權之成立，依民法第八百七十六條之規定，須土地與建 築物之所有權同屬一人為必要，此非僅為法律條文所明示之首要要件，且土地及 其上建築物，如本即為不同之所有人，則其間之利用關係，或早有安排，或應由 其自行解決之，法律無介入之必要，故必以土地與建築物同屬一人所有，始有本 條之適用。且依民法第八百七十六條第一項之規定以觀，其所謂土地與建築物同 屬一人，須土地或建築物於設定抵押時同屬一人所有始可，倘於設定抵押時土地 及其上建築物非同屬一人所有，則其利用關係已定，自無成立法定地上權之必要 ，此非惟法律解釋上所當然，復為我國民法學者所是認，合先敘明。 ㈢次查，本件系爭坐落於台中縣神岡鄉○○段八九四地號土地上，門牌號碼台中縣 神岡鄉○○村○○路一○一五號之房屋，係屬未辦保存登記之建築物，其所有權 依法應屬原始起造人所有，是訴外人詹家修於七十七年十月五日自前手傅秀伸處 ，取得該土地之所有權及受讓系爭房屋，然系爭房屋既屬未經保存登記之建築物 ，則詹家修雖自前手處受讓系爭房屋，其仍非系爭房屋之所有權人，充其量亦僅 有系爭房屋之事實上處分權而已。因此，本件系爭神岡鄉○○段八九四地號之土 地係由訴外人詹家修於取得土地所有權後之八十年十二月三十一日設定抵押於被 上訴人，並於八十一年一月三日登記完成，而當時系爭房屋雖亦由詹家修自前手
傅秀伸處受讓，然因該房屋係屬未經辦理保存登記之房屋，詹家修並非系爭房屋 之所有人，已如前述，揆諸前指民法第八百七十六條之規定以觀，在設定抵押之 時，土地與其上建築物顯非同屬一人所有，自無發生法定地上權之餘地，其情明 甚，上訴人等主張其依法有法定地上權云云，容有誤會。 ㈣再查，上訴人固以臺灣高等法院花蓮分院之法律座談會研究意見乙則，主張伊得 輾轉代位彭清金、彭桂英、詹家修、傅秀伸行使法定地上權主張有權占有云云。 惟按：
⑴首就上訴人所援用之法律座談會之具體事實與本案之事實對照以觀，在該法律座 談會之事實中，某甲為土地所有人，同時亦為該土地上未經保留登記房屋之原始 起造人，依法某甲自屬該未經保存登記房屋之所有人，故在該座談會所示之案例 事實中，土地及房屋同為某甲所有，其後某甲雖將房屋出售與乙而土地亦遭拍賣 而由丙買得，然某甲將該筆土地設定抵押之際，房地仍同屬某甲所有，核其情形 ，自與民法第八百七十六條第一項所示法定地上權發生之要件相符。反之，在本 件事實關係中，系爭土地係由訴外人詹家修於八十一年一月三日設定抵押予被上 訴人，然系爭土地上之未經保留登記房屋並非詹家修所建造而係向前手傅秀伸所 受讓而來，故詹家修自非其土地上房屋之所有權人，其情灼然，從而，在詹家修 將本件系爭土地設定抵押於被上訴人之時，土地與房屋已非屬同一人所有，與前 開座談會之案例事實迥不相牟，更與民法八百七十六條法定地上權之要件截然不 同，是以本件實無發生法定地上權之可能，上訴人未詳查及此，即誤引該法律座 談會之見解而認其得有法定地上權並批評原判決不當云云，殊嫌無由。 ⑵其次，上訴人雖主張其得本於民法第二百四十二條之規定輾轉代位彭清金、彭桂 英、詹家修、傅秀伸云云，然以，所謂代位權，必其被代位之人（債務人）有該 等之權利且代位權人符合法定要件，始有主張代位權之餘地，本件上訴人等所指 被代位之人事實上均無對被上訴人主張法定地上權之權能，上訴人等如何能主張 代位，已非無疑。況且所謂代位權依民法第二百四十二條之規定，係指債務人怠 於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利者而言，且 民法第二百四十三條同時明定：前條債權人之權利，非於債務人負遲延責任時， 不得行使；申言之，依前開民法第二百四十二條及第二百四十三條之規定，代位 權人（債權人）行使代位權須具備：有保全債權之必要、債務人怠於行使其權利 、債務人已負遲延責任等三要件，本件上訴人等雖主張其等得行使代位權云云， 然其所欲保全之債權為何？債務人有何怠於行使權利之情事？債務人所怠於行使 之權利何在？債務人是否已負遲延責任？甚至上訴人等究竟欲代位何人之權利等 關係代位權行使之要件，均未見上訴人等詳為說明，即泛言主張代位云云，更有 未洽。
⑶再者，關於本件系爭未經保留登記房屋究為何人所興建，亦即該未經保留登記房 屋之所有權究竟誰屬乙節，事涉上訴人所主張代位權究為代何人之位，自須由上 訴人明白表示且舉證以實其說，然而上訴人等對此先於上訴理由狀內指稱「系爭 房屋即為傅秀伸所建造」云云，其後復表示「系爭建物早於六十七年九月即已設 籍居住」云云，惟傅秀伸係於七十年八月十五日始由林新凱處取得系爭土地，是 上訴人等一方面主張系爭房屋係由傅秀伸所建造，卻又表示該建物早於傅秀伸取
得土地所有權前之六十七年即已存在，足見上訴人等對於系爭房屋之原始起造人 為何人乙節，先後之陳述間亦有瑕疵矛盾，對此，被上訴人亦否認系爭房屋系由 傅秀伸所興建，則系爭房屋究竟由何人於何時所興建上訴人等自應舉證以實其說 。
㈤末按，本件上訴人等占用被上訴人所有之系爭土地，其情已顯，且因訴外人詹家 修在將系爭土地設定抵押予被上訴人之時並非系爭房屋之所有人，依法自無成立 法定地上權之餘地，已如前述，且上訴人等係於被上訴人已取得土地所有權後之 八十五年間始輾轉取得系爭未經保留登記房屋之使用權能，衡情上訴人等於取得 系爭房屋時業已知悉該屋係為未經保存登記之房屋且土地為被上訴人所有，被上 訴人依法得請求其等拆除房屋並交還土地，上訴人等仍願買受系爭房屋，於法於 情，其等均應自行承擔房屋隨時被拆除之風險，竟其卻反於臨訟之際，強詞主張 其有法定地上權云云，非僅悖於情理，更為法所不許。 ㈥上訴人主張得輾轉代位傅秀伸主張對系爭土地有法定租賃關係云云，為準備程序 終結後始行提出，依法應已不得主張。首按，未於準備程序主張之事項，除有下 列情形之一者外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之：一、法院應依職權 調查之事項；二、該事項不甚延滯訴訟者；因不可歸責於當事人之事由，不能於 準備程序提出者；四、依其他情形顯失公平者，民事訴訟法第二百七十六條第一 項定有明文；換言之，未於準備程序中主張之事項，除有民事訴訟法第二百七十 六條第一項除外規定之情形外，於準備程序後行言詞辯論時自不得再行主張之。 查本件上訴人等固於八十九年八月十八日所提辯論意旨狀中主張其得代位傅秀伸 主張對於系爭土地有法定租賃關係云云，惟查，暫不論上訴人等所稱其得輾轉代 位傅秀伸主張租賃關係云云是否可採，然本件訴訟之準備程序業於八十九年七月 二十六日終結，而於準備程序中上訴人等始終未曾主張訴外人傅秀伸對於系爭土 地有所謂法定租賃關係云云，嗣於準備程序終結後將行言詞辯論之八十九年八月 十八日，始於辯論意旨狀中指稱傅秀伸對於系爭土地有所謂法定租賃關係，並謂 其得輾轉代位彭清金、彭桂英、詹家修、傅秀伸主張有法定租賃關係云云，核諸 前開民事訴訟法第二百七十六條第一項之規定，本項上訴人等於準備程序終結後 始提出得輾轉代位主張法定租賃關係云云，於法自有未合，而應產生失權效果， 不得再行主張之。
㈦關於上訴人所主張法定租賃關係部分：按上訴人於準備程序終結後，始於辯論意 旨狀中援引最高法院七十三年度第五次民事庭會議決議內容，主張其得代位傅秀 伸主張法定租賃關係云云，因屬準備程序終結後始行提出之主張，依民事訴訟法 第二百七十六條第一項之規定，自屬不得再行主張之事項，已如前述，退萬步言 ，縱令 鈞院認為上訴人所主張法定租賃關係存在乙節，在程序上並無違法之處 ，然核其內容，亦無理由，茲分述如下：
⑴最高法院七十三年度第五次民事庭會議決議，須土地與房屋在分開出賣時同 屬一人所有始可：上訴人固以最高法院七十三年度第五次民事庭會議之決議 ，而認為其等得代位傅秀伸主張對於被上訴人所有之系爭土地有法定租賃關 係云云；惟查，最高法院該次決議內容係指：﹁土地與房屋同屬一人，而將 土地及房屋分開同時或先後出賣時，依本院四十八年台上字第一四五七號判
例，應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地，參照該判例之原判決 全部裁判意旨，係認為使用土地之房屋所有人對土地所有人應支付相當之代 價，則其法律關係之性質，當屬租賃。至其租金數額，如當事人間不能協議 決定，當可訴請法院裁判。其再因轉讓而承受土地所有權之人，應有民法第 四百二十五條之適用，其再因轉讓而繼受房屋所有權之人，則除有反對之特 約外，應推斷土地所有人對之默許其繼續承租，故不問其後為轉讓土地或轉 讓房屋，其土地所有權之承受人對房屋所有人或房屋所有權之承受人對土地 所有人，均繼續其原來之法律關係﹂。申言之，最高法院該次決議之內容乃 承自最高法院四十八年台上字第一四五七號判例而來，而依最高法院四十八 年台上字第一四五七號判例判例之意旨以觀，法定租賃關係之發生，須土地 與房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣時，始足當之，倘土 地與房屋非同屬一人或非將土地及房屋分開出賣，即與該判例所示情形不同 ，自無該判例及前揭最高法院決議之適用，殆無疑義。 ⑵ 最高法院七十三年度第五次民事庭會議決議內容與本件情形尚屬有別：本件 依上訴人等所主張之事實觀之，系爭未經保存登記之建物係由訴外人傅秀伸 所興建︵對於上訴人等所稱系爭房屋為傅秀伸所興建云云，被上訴人否認之 ，惟因上訴人與被上訴人對於系爭房屋非由詹家修所興建乙節，均不爭執， 故於此暫不論究系爭房屋之原始起造人為何︶，且傅秀伸亦為土地所有人， 故在傅秀伸未將土地移轉予訴外人詹家修前，系爭土地與房屋固為同一人所 有，然嗣經傅秀伸將系爭土地及房屋同時出賣予詹家修，並將土地移轉登記 予詹家修後，因系爭房屋為未辦保存登記之房屋，其所有權仍屬傅秀伸所有 ，則系爭土地與房屋雖經上訴人等所稱之所有權人傅秀伸一併出賣予詹家修 ，但系爭房屋之所有權仍屬於傅秀伸所有，足見詹家修於同時買受系爭土地 與房屋後，因依法不能取得系爭房屋之所有權，則系爭土地與房屋之所有權 已非同屬一人所有。是以，詹家修嗣後雖將系爭土地及房屋分別出賣予不同 之人，然於其分別出賣時，土地與房屋已非同屬一人所有，核其情形即與上 訴人所執之最高法院判例及決議之意旨相悖，依法自無成立法定租賃關係之 餘地，上訴人未細究及此，遽論其得主張輾轉代位云云，殊嫌無由。三、證據：引用原審立證方法。
理 由
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定 代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止。又承受訴訟人，於得為 承受時，應即為承受之聲明。民事訴訟法第一百六十八條、第一百七十五條分別 定有明文。本件被上訴人之法定代理人已變更為蔡鈴蘭，被上訴人聲明承受訴訟 ，核無不合，應予准許；又被上訴人以上訴人主張得輾轉代位傅秀伸主張對系爭 土地有法定租賃關係云云，為準備程序終結後始行提出，依法應已不得主張云云 ，惟查：未於準備程序主張之事項，除有下列情形之一者外，於準備程序後行言 詞辯論時，不得主張之：一、法院應依職權調查之事項；二、該事項不甚延滯訴 訟者；因不可歸責於當事人之事由，不能於準備程序提出者；四、依其他情形顯 失公平者，民事訴訟法第二百七十六條第一項固定有明文；換言之，未於準備程
序中主張之事項，除有民事訴訟法第二百七十六條第一項除外規定之情形外，於 準備程序後行言詞辯論時不得再行主張之。查本件上訴人等固於八十九年八月十 八日所提辯論意旨狀中主張其得代位傅秀伸主張對於系爭土地有法定租賃關係， 而本件訴訟之準備程序業於八十九年七月二十六日終結，而於準備程序中上訴人 等雖未曾主張訴外人傅秀伸對於系爭土地有所謂法定租賃關係，嗣於準備程序終 結後將行言詞辯論之八十九年八月十八日，始於辯論意旨狀中指稱傅秀伸對於系 爭土地有所謂法定租賃關係，並謂其得輾轉代位彭清金、彭桂英、詹家修、傅秀 伸主張有法定租賃關係等情，固屬實在，經查被上訴人於準備程序終結前，並未 就原審起訴狀所請求之備位聲明，為主張及陳述，迨至本件言詞辯論始提出主張 ，且本件原審判決係以被上訴人之先位聲明為有理由，備位聲明毋庸審酌為理由 ，而對其請求有無理由未予論述，本院如就被上訴人所請求之先位聲明認定為無 理由時，依被上訴人於言詞辯論時所為之主張前開備位聲明而為審酌，自應認為 上訴人上開主張事項應不甚延滯訴訟，且若產生失權之效果，對上訴人亦顯失公 平，依民事訴訟法第二百七十六條第一項之規定，尚難因而生失權之效果；另被 上訴人先位之訴如認為無理由，本院自得再就其備位之訴部分予以審究，均合先 敘明。
二、本件被上訴人先位聲明部分起訴主張，被上訴人於八十年十二月間借款予訴外人 詹家修，詹家修並提供坐落台中縣神岡鄉○○段第四八八之三一地號土地（重測 後為厚生段八九四地號）設定最高限額抵押權六百萬元予被上訴人，因詹家修未 如期清償借款，被上訴人遂於八十二年五月八日聲請拍賣抵押物並於同年十二月 以債權人身分承受系爭土地，上訴人等未經被上訴人同意而占用被上訴人所有之 系爭土地，自屬無權占有，又上訴人等在系爭土地上有未經保存登記之房屋（門 牌號碼為台中縣神岡鄉○○村○○路一０一五號）並妨害被上訴人之所有權，被 上訴人爰引民法第七百六十七條物上請求權規定，請求上訴人等拆除地上建築物 並將土地返還與被上訴人，另上訴人等無權占有被上訴人所有之土地，因而受有 相當於租金之利益，並致被上訴人受有相當於租金之損害，被上訴人自得依不當 得利之法則請求上訴人上訴人乙○○返還被上訴人相當於租金之利益每年為二十 萬二千五百五十元，上訴人係於八十二年十二月承受系爭土地，迄至被上訴人起 訴之日止，計有四年九個月之期間，依據上開標準計算四年九個月之租金金額， 共計被上訴人因上訴人乙○○無權占有附圖所示Ｂ部分土地所受相當於租金之損 害額為九十六萬二千一百三十二元。被上訴人亦得請求上訴人甲○○返還被上訴 人相當於租金之利益每年為十二萬三千四百四十四元，被上訴人係於八十二年十 二月承受系爭土地，迄至被上訴人起訴之日止，計有四年九個月之期間，依據上 開標準計算四年九個月之租金金額，共計被上訴人因上訴人甲○○無權占有附圖 所示Ａ部分土地所受相當於租金之損害額為五十八萬六千三百五十九元。其備位 聲明部分起訴主張：若認上訴人等有使用被上訴人系爭土地之權，惟因上訴人等 使用被上訴人土地而受有利益，被上訴人自得請求上訴人等支付使用土地之代價 。又兩造對於土地使用之代價無法協議，爰依民法第八百七十六條第一項規定， 請求予以核定，上訴人乙○○占用未經保存登記之房屋面積，即附圖所示Ｂ部分 土地面積為二二五．０六五平方公尺，另上訴人甲○○占用如附圖所示Ａ部分土
地面積為一三七．一六平方公尺，而系爭土地八十六年之公告現值為每平方公尺 九千元，依土地法第一百零五條準用同法第九十七條規定，上訴人乙○○占用如 附圖所示Ｂ部分土地土地之使用代價應為每年二十萬二千五百五十四元，上訴人 甲○○占用如附圖所示Ａ部分土地之使用代價應為每年十二萬二千三百四十四元 。又被上訴人於八十二年十二月承受系爭土地至起訴之日止，計有四年九個月之 期間，上訴人等就其已經使用上開土地之時間亦應支付使用代價，依據前開標準 計算，上訴人乙○○應支付被上訴人九十六萬二千一百三十二元，並應依核定之 使用代價自八十七年九月一日起至返還系爭土地予被上訴人止，按年支付使用代 價。上訴人甲○○應支付被上訴人五十八萬六千三百五十九元，並應依核定之使 用代價自八十七年九月一日起至返還系爭土地予被上訴人之日止按年支付使用代 價。上訴人等則以：被上訴人於八十二年十二月因拍賣取得系爭土地前，該土地 上已有門牌號碼台中縣神岡鄉○○路一０一五號之房屋二棟存在，且亦有稅籍編 號，被上訴人與訴外人彭清金均為詹家修之債權人，為各自以拍賣或協議取得， 且取得之期間不同，上訴人依法享有法定地上權，被上訴人遽為拆屋還地之請求 ，自屬於法無據。又依最高法院四十八年台上字第一四五七號判例意旨所示，應 推定被上訴人默許上訴人繼續使用土地，被上訴人亦不得請求上訴人拆屋還地。 關於被上訴人備位部份之請求，應以上訴人於戶籍遷入居住使用時計算，另本件 之備位請求應衡量上訴人係居住使用，非為營業處所，以及建物修繕及上訴人之 收入為衡量要件，為此上訴人主張系爭土地之法定地上權存續及租金，應以土地 總價年息百分之二計算為適當等語，資為抗辯。三、按民法第八百七十六條第一項規定之立法目的，雖在使土地及土地上之建築物， 得獨立而為抵押權之標的物。若土地及土地上之建築物，屬於一人所有時，袛以 土地或建築物為抵押權之標的物，而拍賣之物為抵押之土地時，其建築物之所有 人，視為取得地上權人，仍得以其建築物利用其土地，拍賣之物為抵押之建築物 時，其拍定人視為取得地上權人，使得利用其土地，不致因抵押物拍賣結果，該 非抵押物形成無權占有或因而導致地上物須拆除之命運（最高法院七十九年度台 上字第二一二三號判決參照），是民法第八百七十六條第一項規定法定地上權之 成立，須以經抵押權人拍賣抵押物為其要件，若係由抵押權人以外之普通債權人 聲請查封拍賣系爭土地，自難視為已有地上權之設定（最高法院七十八年度台上 字第二一二三號判決參照），又違章建築之建物出售予第三人後，因無法辦理所 有權保存登記及移轉登記，該第三人僅取得事實上處分權，尚未因而取得該建物 之所有權（最高法院七十九年度台上字第二六一零號判決參照），經查：㈠系爭 門牌號碼台中縣神岡鄉○○路一０一五號之房屋二棟，依稅籍資料之記載係由傅 秀伸出資建築起造，嗣由訴外人詹家修買受後，再將之轉售與彭清金，其中之一 棟現納稅義務人為乙○○，此有台中縣稅捐稽徵處函附卷可查（見本院卷第五二 至五五頁），被上訴人以上開建物非傅秀伸出資建築起造，並未舉證以實其說。 又訴外人彭清金於八十五年八月，將稅籍編號00000000000號之房屋 （附圖所示Ｂ部分）移轉予彭桂英，彭桂英另於八十五年十二月份出賣予上訴人 乙○○。彭清金再於八十五年十月將稅籍編號00000000000號之房屋 （附圖所示Ａ部分）與訴外人黃銘立（即上訴人甲○○之夫）互訂契約交換房屋
，目前則由甲○○占有使用中等情，亦經上訴人等陳述甚明（見原審卷第二七頁 、第一一五頁）。是以系爭房屋目前之事實上處分權應已分別讓與由上訴人甲○ ○（附圖所示Ａ部分）及乙○○（附圖所示Ｂ部分）取得。而系爭房屋坐落之土 地亦係由其二人占有使用中等事實，應足認定。另本件上訴人甲○○、乙○○對 於被上訴人現為系爭土地之所有權人，而其等分別在系爭土地上占有如附圖Ａ部 分及Ｂ部分之建物使用之事實均不爭執，惟辯稱：被上訴人於八十二年十二月因 拍買取得系爭土地，被上訴人之債務人詹家修（即原系爭土地及房屋之所有權人 ）亦尚未清償訴外人彭清金之借款債務，於八十五年五月份，業經詹家修將其所 有之系爭二棟房屋，依買賣移轉予訴外人彭清金作為清償債務之價金，足徵該房 屋已生物權移轉之效力。又訴外人彭清金於八十五年八月，將系爭房屋（附圖Ｂ 部分所示）移轉予彭桂英，彭桂英另於八十五年十二月份出賣予上訴人乙○○。 彭清金再於八十五年十月將系爭房屋（附圖Ａ部分所示）與訴外人黃銘立（即上 訴人甲○○之夫）互訂契約交換房屋，而被上訴人於拍賣取得系爭土地前，該土 地上已有系爭房屋存在，亦有稅籍編號，被上訴人與訴外人彭清金均為詹家修之 債權人，為各自以拍賣或協議取得，且取得之期間不同，被上訴人遽為拆屋還地 之請求，自屬於法無據，且上訴人已取得法定地上權，屬有權占有，被上訴人亦 不得請求拆屋還地云云，然查，上開房屋係未辦理保存登記之建物，係屬違章建 築，而依民法第七百五十七條「物權法定」之原則，上訴人等自無法依民法第七 百五十八條之規定，經登記而取得系爭房屋之所有權。是上訴人等所辯其承買系 爭土地上之房屋，係有支付價金，並多次經手買賣移轉物權使用之實體權利事實 ，並不足採。又納稅義務以及稅籍記載，在法律上縱可證明納稅人之所有意思， 尚難以之證明所有權之存在。是以，上訴人以其等繳納稅捐及系爭房屋均有稅籍 登記，而主張已取得建物之所有權，亦無足採。又上訴人另抗辯：系爭土地與房 屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣時，除有特別情事，可解釋為 當事人之真意，限於賣房屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋所 有人或承買人繼續使用土地，其等已取得法定地上權，自有使用土地之權源云云 。惟查，系爭土地原為訴外人詹家修於七十七年九月五日以買賣為原因，於同年 十月五日登記為其所有，復於八十一年五月十三日移轉登記予范陳碧玫，嗣經被 上訴人於八十二年五月八日聲請拍賣抵押物，並於同年十二月以債權人身分承受 系爭土地，此有土地登記簿謄本一份在卷可稽（見原審卷第十頁），按民法第八 百七十六條規定：「土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而僅以土地或 僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定，其地租由當事 人協議定之，協議不諧時，得聲請法院定之。土地及其土地上之建築物，同屬於 一人所有，而以土地及建築物為抵押者，如經拍賣，其土地與建築物之拍定人各 異時，適用前項之規定。」依其規定，限於「抵押物拍賣時」，始有適用，本件 拍賣抵押物時，土地所有權已移轉登記為范陳碧玫，並無證據證明范陳碧玫取得 土地所有權時，亦取得建物之所有權或事實上之處分權，故本件抵押物拍賣時， 土地及其土地上之建築物已非一人所有，且系爭建物並未辦理保存登記為違章建 築，該違章建築雖得為交易標的物，其讓與如無相反約定，應認讓與人已將違章 建築之事實上處分權讓與受讓人，不能為移轉登記使受讓人取得所有權，該違章
建築仍由原始建造人原始取得所有權。是系爭房屋之所有權人仍為原始起造人傅 秀伸，而非訴外人詹家修。訴外人詹家修既非系爭房屋之所有權人，縱其將房屋 之事實上處分權移轉予訴外人彭清金，彭清金再輾轉移轉予本件上訴人等，此顯 與上開「土地及房屋同屬於一人」之情形有別，上訴人以此主張其取得法定地上 權，有使用系爭土地之權源，應屬無據。
四、按土地與房屋同屬一人所有，而將土地及房屋分開同時或先後出賣時，依最高法 院四十八年台上字第一四五七號判例，應推斷土地所有人默許房屋承買人繼續使 用土地，此時應認為使用土地之房屋所有人對土地所有人應支付相當之代價，其 法律關係之性質當屬租賃。其再因轉讓而承受土地所有權之人應有民法第四百二 十五條之適用。其再因轉讓而繼受房屋所有權之人則應推斷土地所有人對之默許 其繼續承租。故不問其後為轉讓土地或轉讓房屋，其土地所有權之承受人對房屋 所有人，或房屋所有權之承受人對土地所有人，均繼續其原來之法律關係（最高 法院八十年度台上字第一九九八號判決參照）。次按民法第二百四十二條代位權 成立，須有債權債務關係存在，債務人怠於行使權利，債權人有保全債權之必要 ，債務人已負遲延責任為要件，經查本件上訴人乙○○對於彭桂英有買賣關係， 甲○○對於彭清金有互易關係；彭桂英對於彭清金亦有買賣關係，又詹家修對於 傅秀伸亦本有買賣關係，已如前述，基此，上訴人二人確有債權債務關係存在， 而所謂債務人怠於行使權利，係指債務人可以行使權利而不行使之意。本件債務 人彭清金、彭桂英、詹家修、傅秀伸等人對於系爭房屋既已出賣他人，渠等固仍 可行使權利，然迄今仍未行使，自有怠有行使權利之情，本件被上訴人訴請拆屋 還地，上訴人二人本有保全系爭房屋債權之必要，且代位權之成立，固須債務人 已負遲延責任始有代位之必要，惟專為保存債務人之權利，其目的在維持財產之 現狀於債務人並無不利，故債務人雖未給付遲延，債權人亦得行使，此為民法第 二百四十三條但書所明定，是上訴人二人自得輾轉行使代位權，被上訴人以上訴 人無行使代位權之要件云云，應不足採。本件上訴人等占有被上訴人之上開土地 ，並輾轉行使代位權，其法律關係之性質當屬租賃，已如前述，被上訴人主張上 訴人為無權占有，應不足採，並據以請求拆屋交地及依不當得利之法律關係請求 ，應認為無理由。被上訴人之先位聲明既為無理由，本院依法自得就其備位聲明 為審究，本件上訴人等占有被上訴人之上開土地，其法律關係之性質當屬租賃， 已如前述，按城巿地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分 之十為限，又於租用基地建築房屋均準用之，土地法第九十七條第一項、第一百 零五條定有明文，本件上訴人等使用被上訴人系爭土地，因上訴人等使用被上訴 人土地而受有利益，被上訴人並應負擔地價稅等稅捐，依衡平法則並參照司法院 大法官會議釋字第二九一號解釋，為平衡雙方權益，參照民法第八百七十六條之 法理，被上訴人自得請求上訴人等支付使用土地之代價，是其性質應屬租賃，查 被上訴人主張系爭土地面積為四０六．四六平方公尺，上訴人乙○○占用未經保 存登記之房屋面積，即附圖所示Ｂ部分土地面積為二二五．０六五平方公尺，另 上訴人甲○○占用如附圖所示Ａ部分土地面積為一三七．一六平方公尺，而系爭 土地八十六年之公告現值為每平方公尺九千元，依土地法第一百零五條準用同法 第九十七條規定，上訴人乙○○占用如附圖所示Ｂ部分土地之使用代價應為每年
二十萬二千五百五十四元，上訴人甲○○占用如附圖所示Ａ部分土地之使用代價 應為每年十二萬二千三百四十四元，爰請求核定系爭土地使用代價如原審備位聲 明第一項所載。又自被上訴人於八十二年十二月承受系爭土地至起訴之日止，計 有四年九個月之期間，上訴人等就其已經使用上開土地之時間亦應支付使用代價 ，依據前開標準計算，上訴人乙○○應支付被上訴人九十六萬二千一百三十二元 ，並應依核定之使用代價自八十七年九月一日起至返還系爭土地予被上訴人止， 按年支付使用代價，數額如原審備位聲明第二項所載。上訴人甲○○應支付被上 訴人五十八萬六千三百五十九元，並應依核定之使用代價自八十七年九月一日起 至返還系爭土地予被上訴人之日止按年支付使用代價，數額如原審備位聲明第三 項所載等情。惟按基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地 之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與 鄰地租金相比較，以為決定。並非必達申報總地價年息百分之十最高額（最高法 院六十八台上字第三０七一號判例參照）。查本件依原審法院現場勘驗結果，系 爭土地位於台中縣神岡鄉郊區，附近有搭蓋之工廠廠房及一般之民房，須經簡便 之橋樑始得通往道路，土地經濟價值不高，又系爭土地上之建物作住宅及「傑川 企業有限公司」辦公處所使用等事實，業經原審法院勘驗現場屬實。本院斟酌上 開情節，認為被上訴人請求按基地申報地價年息百分之十計算，顯然過高，認為 以土地申報總價額年息百分之五（上訴人乙○○部分為十萬一千二百七十五元， 上訴人甲○○部分為六萬一千七百二十二元）為適當。又上訴人乙○○係自八十 五年十二月份起占有系爭土地，上訴人甲○○則自八十五年十月份起占有系爭土 地，計算至八十七年八月三十日止，被上訴人請求上訴人乙○○給付十七萬七千 二百三十五元（元以下四捨五入），及自起訴狀繕本送達翌日（八十七年十月一 日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並自八十七年九月一日起 至交還土地之日止，按年給付被上訴人十萬一千二百七十七元；請求上訴人甲○ ○給付十一萬八千三百零一元（元以下四捨五入），及自起訴狀繕本送達翌日（ 八十七年九月十七日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並自八 十七年九月一日起至交還土地之日止，按年給付被上訴人六萬一千七百二十二元 ，為有理由，被上訴人逾此部分之主張，則屬無據。七、綜上所述，被上訴人於原審起訴主張之先位聲明為無理由，原審竟准許其請求， 自有違誤，上訴人據此提起上訴，為有理由，應由本院廢棄原審此部分之判決， 並駁回被上訴人此部分之請求及假執行之聲請。至於被上訴人於原審起訴主張之 備位聲明部分，除本判決主文第三、四項所示部分，請求有理由，應予准許外， 其餘部分之請求，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，核與判決無影響，爰不一 一論述，併此敘明。
據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條第、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 九 月 十九 日
~B1民事第二庭審判長法 官 童有德
~B2 法 官 饒鴻鵬
~B3 法 官 黃永泉
右為正本係照原本作成。
被上訴人得上訴，上訴人不得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 吳宗玲
中 華 民 國 八十九 年 九 月 二十 日
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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