臺灣臺中地方法院民事判決 106年度訴字第2502號
原 告 第一金融資產管理股份有限公司
法定代理人 周朝崇
訴訟代理人 林雅婷
被 告 李春美
上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國107 年1 月24日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
本院一百零五年度司執字第八七四一八號清償借款強制執行事件於民國一百零六年七月三日所製作之分配表，其中次序第二所列國庫代扣被告李春美分配所得之執行費新臺幣貳萬肆仟元及次序第十三所列被告李春美分配所得之債權本金參佰萬元，均應予剔除，不列入分配。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債 權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法 院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或 債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起 分配表異議之訴。聲明異議人未於分配期日或受通知有反對 陳述之情形起10日內向執行法院為起訴之證明者，視為撤回 其異議之聲明，強制執行法第39條第1 項、第41條第1 項前 段、第3 項分別定有明文。查原告前持本院民國105 年8 月 5 日中院麟民執105 司執丑字第77974 號核發對訴外人房茂 鈴之債權憑證，參與本院105 年度司執字第87418 號強制執 行分配，經本院民事執行處受理後，就訴外人房茂鈴所有坐 落於臺中市○○區○○○段○○○○段000 地號、6-20地號 、6-10地號、6-9 地號土地（下稱系爭土地）以新臺幣（下 同）3,523,000 元拍定，並於106 年7 月3 日製作分配表， 定於106 年8 月16日下午3 時為分配期日在本院實施分配。 原告收受上開分配表及分配期日通知書後，於分配期日前之 106 年8 月8 日，依強制執行法第39條具狀對於上開分配表 聲明異議，主張：該分配表次序第13所載系爭土地登記為被 告所有之第二順位抵押權300 萬元及其所擔保之債權非屬真 實，應予剔除之，並一併剔除代扣之國庫執行費，並予更正 分配等語，復於106 年8 月22日提起本件分配表異議之訴等 情，經本院調閱上開執行卷查證無誤，揆諸前揭規定，原告 提起本件分配表異議之訴，即屬合法，先予敘明。乙、實體方面：
壹、原告起訴主張：原告對訴外人房茂鈴之債權業經取得債權憑
證，原告並據以對訴外人房茂鈴聲請強制執行，經本院以10 5 年度司執字第87418 號拍賣系爭土地，經拍定在案，合計 拍賣金額3,523,000 元，並製作分配表實施分配。被告就系 爭土地及訴外人房茂鈴所有他筆土地於98年3 月2 日設定30 0 萬元之第二順位最高限額抵押權（下稱系爭抵押權），惟 被告提出之債權證明文件僅有發票人為訴外人房茂鈴之面額 300 萬元本票1 紙（票號TH0000000 號，下稱系爭本票）， 未提出任何金錢交付之事實，難認確有成立消費借貸，且系 爭本票簽立日期為104 年3 月1 日，與系爭抵押權設定時間 點相差甚遠，而被告參與分配狀所載之利息請求時點，又係 自98年3 月1 日起算，前後矛盾，是被告提出之本票所表彰 之債權顯非真實。再系爭土地於103 年3 月11日遭假扣押登 記，以最高限額抵押權之性質，其所擔保之債權已確定，若 在假扣押登記前沒有債權，即不在擔保效力範圍內。爰依強 制執行法第39條第1 項、第41條第1 項前段、第3 項前段規 定提起本件異議之訴，並聲明：本院105 年司執丑字第0000 0 號清償借款強制執行事件，於106 年7 月3 日製作之分配 表，內載「次序13，第二順位抵押權，債權人為李春美，債 權金額3,000,000 元，分配比率100 ％，分配金額3,000,00 0 元」應予剔除、「次序2 ，國庫（代扣抵押權人李春美） 分配執行費，24,000元」不應由國庫代扣，並應依剔除後之 分配次序金額重新製作分配表。
貳、被告則抗辯以：訴外人房茂鈴於91年4 月16日設立鑫鴻汽車 材料行，從事汽、機車相關零件配備批發、零售，其為經營 該事業，自91年4 月起，陸續向被告借款清償房租、廠商材 料費等帳款，被告或交付現金、或簽發支票，或以金融卡轉 帳等方式交付借款，總計簽發支票款2,565,987 元、轉帳13 3,034 元，餘款則為現金交付，共計約300 萬元。嗣於97年 1 月間，鑫鴻汽車材料行經營不善倒閉，訴外人房茂鈴簽發 發票日為97或98年間、面額300 萬元之本票1 紙交付被告， 做為前述借款憑證，並將系爭土地設定最高限額抵押權與被 告。嗣被告擔憂前開票款罹於時效，始要求訴外人房茂鈴重 行簽發系爭本票以為憑證。以訴外人房茂鈴願先後簽發本票 及設定抵押權之情形觀之，顯見被告與訴外人房茂鈴間確存 在300 萬元之消費借貸債權。綜上，原告本件請求顯屬無理 由。並聲明：原告之訴駁回。
叁、本院得心證之理由：
按最高限額抵押，於抵押權成立時，可不必先有債權存在， 故執行標的物上之最高限額抵押權之債權人，未取得執行名 義，而聲明行使抵押權，參與分配者，應提出其抵押權所擔
保債權之證明文件，始得參與分配。再按強制執行法第41條 所定分配表異議之訴，其訴訟標的為對分配表之異議權。強 制執行事件債權人以他債權人聲明參與分配之債權不存在為 異議權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之 性質，須於確認該有爭議之債權不存在後，始得為剔除該債 權於分配表外之形成判決，依舉證責任分配法則，自應先由 主張該債權存在之被告負舉證之責（最高法院104 年度台上 字第610 號、104 年度台上字第2333號、105 年度台上字第 1942號判決意旨可資參照）。是他債權人如以無執行名義最 高限額抵押權人並無受擔保之債權存在為由，提起分配表異 議之訴，實與確認該抵押權所擔保債權不存在無殊，自應由 無執行名義抵押權人就抵押債權存在之事實負立證責任。查 被告前於本院105 年度司執字第87418 號強制執行程序中， 提出系爭本票聲明參與分配，此有系爭本票影本、民事聲明 參與分配狀各1 份附卷可考（見本院卷第10頁、第11頁至第 12頁），而經原告提起分配表異議之訴，則依前開說明及舉 證責任分配原則，即應由無執行名義之被告就抵押債權存在 之事實，負舉證之責。
查訴外人房茂鈴曾以臺中市○○區○○○段○○○○段000 地號、6-9 地號、6-11地號、6-12地號、6-13地號、6-15地 號、6-20地號、9-1 地號、388 地號、6-10地號土地，設定 最高限額抵押權300 萬元與被告等情，有土地、建築改良物 抵押權設定契約書1 份在卷可參（見本院卷第94頁至第97頁 ）。然上開內容僅可證明訴外人房茂鈴與被告間確有最高限 額300 萬元抵押權設定登記之事實，然被告既係無執行名義 聲明參與分配，仍需先就300 萬元抵押債權存在之事實予以 證明，亦即證明其與訴外人房茂鈴間確有300 萬元消費借貸 之事實。
而最高限額抵押權確定後，即成為普通抵押權，其從屬性因 而回復，如其債權為借款，則因金錢之交付，始生效力，訟 爭抵押權如為擔保借款債權而設定，則抵押債權是否存在， 端視兩造間有無實質授受借款而定。再按稱消費借貸者，謂 當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定 他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；當事人之一 方對他方負金錢或其他代替物之給付義務而約定以之作為消 費借貸之標的者，亦成立消費借貸，民法第474 條第1 項、 第2 項定有明文。故稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸 之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之 行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端， 除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成
立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該 借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之 責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致 者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字 第1045號判決意旨參照）。再票據為文義證券及無因證券， 票據上權利係依票據文義而發生，與其基礎之原因關係各自 獨立，票據上權利之行使，不以其原因關係存在為前提，尚 難因執有票據，即得證明其所主張之原因關係存在（最高法 院90年度台上字第8 號判決意旨參照）。從而，被告雖提出 訴外人房茂鈴簽發之面額300 萬元系爭本票1 紙（見本院卷 第10頁），惟揆諸前開見解，尚難因此即認其與訴外人房茂 鈴間確存在消費借貸關係，被告仍需舉證證明其與訴外人房 茂鈴間確有借款交付及消費借貸關係之意思表示合致之事實 。
查被告主張訴外人房茂鈴獨資經營鑫鴻汽車材料行，以機車 零件批發、零售為業，因之陸續請其開立支票及匯款支付房 租、材料商等情，固據被告提出鑫鴻汽車材料行臺北縣政府 營利事業登記證、借款交付明細表、台北富邦銀行歷史對帳 單、支票簿存根聯影本、支票簿封面影本、存摺內頁影本等 為證（見本院卷第44頁至第82頁）。然觀被告提出之上開證 據資料，其開立之支票受款人或記載「房租」，或為「利泰 」、「名隆」、「通誠」、「張佳雲」、「上揚」、「大隆 」、「雨刷」、「宏鎮」、「利威特」、「機械」、「世合 材料」、「晟陽」、「金和昌機油」、「正吉」、「憶源」 、「和成許」、「先鋒」、「嘉立」、「上豪」等名義，並 非直接開立與訴外人房茂鈴個人或鑫鴻汽車材料行，已難認 與訴外人房茂鈴確有相關。被告雖以其自身並無經營材料行 ，若非訴外人房茂鈴相借，何需開立前開支票等語置辯（見 本院卷第99頁反面），然經本院闡明後，被告仍未能提出任 何證據以佐其所稱前開款項均係訴外人房茂鈴向其借款支付 乙節屬實，並稱：唯一證據就是伊的開票紀錄，伊找不到房 茂鈴等語（見本院卷第99頁反面至第100 頁），自難遽認被 告主張訴外人房茂鈴確有向其借貸前開金錢等情屬實。至被 告雖另主張轉帳133,034 元與訴外人房茂鈴，然匯款之原因 多端，而被告就此部分亦未能提出任何證據證明係訴外人房 茂鈴向其借貸，自亦無從為對被告有利之認定。 再者，最高限額抵押權所擔保者，以將來不特定之債權為常 ，而觀系爭抵押權設定契約書第20欄擔保債權確定期日為空 白，第21欄債務清償日期則載「依照各個債務契約所約定之 清償日期」，第26欄約定事項復約定：「……⒊於實際貸放
時，另立借據或本票。……」等語（見本院卷第94頁至第97 頁），亦顯見系爭最高限額抵押權設定時，應無特定債權存 在。此與被告主張原告係因於91年4 月至97年1 月間積欠其 300 萬元，故於98年3 月2 日設定系爭抵押權與被告，而主 張設定抵押權時已有債權存在等語，亦有矛盾。 據上，被告既不能舉證證明其確有交付訴外人房茂鈴300 萬 元，亦不能證明其與訴外人房茂鈴間就300 萬元之借貸確達 意思表示合致，自難認被告主張系爭抵押權擔保之300 萬元 債權確屬存在等情為真。
肆、綜上所述，被告既不能舉證證明系爭抵押權所擔保之300 萬 元債權存在，被告即不得以系爭土地第二順位抵押權人身分 於本件強制執行事件中參與分配。再按執行費用與債權具有 依存連動關係，債權如經異議並判決確定應予剔除時，因該 債權所生之執行費用，即失所附麗，執行法院應予一併剔除 ，此觀強制執行法第39條規定未及於執行費用即明。則原告 主張依強制執行法第41條規定，請求本院105 年司執字第00 000 號清償借款強制執行事件於106 年7 月3 日製作之分配 表，其中次序2 所列被告分配所得之執行費24,000元（國庫 代繳），及次序13所列被告分配所得之債權本金3,000,000 元，均應予剔除，不列入分配等語，即屬有據，應予准許。伍、本件事證已臻明確，被告雖聲請函詢臺北富邦商業銀行提供 其91年4 月1 日至94年9 月12日止之支票交換、兌領紀錄， 以佐證其庭呈之支票影本確屬真正等語（見本院卷第99頁、 第100 頁），然被告既已不能舉證證明其與訴外人房茂鈴間 確有借貸意思表示之合致，有如前述，則其聲請調查此部分 證據，即無必要。至兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，認 均與判決結果無影響，爰不一一論述。
陸、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 107 年 2 月 12 日
民事第一庭 法 官 段奇琬
上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 107 年 2 月 12 日
書記官 葉燕蓉
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