臺灣臺中地方法院民事判決 106年度勞訴字第129號
原 告 莊萬舜
訴訟代理人 林更祐律師
被 告 嘉陽工業社
法定代理人 楊正雄
訴訟代理人 陳盈光律師
複 代理人 施依彤律師
上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，本院於民國107 年
1 月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣捌萬陸仟貳佰壹拾伍元，及自民國一百零六年七月八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之十一，餘由原告負擔。本判決第一項原告勝訴部分得假執行。但被告如以新臺幣捌萬陸仟貳佰壹拾伍元為原告預供擔保後，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、按非法人之團體雖無權利能力，然日常用其團體之名義為交 易者比比皆是，民事訴訟法第40條第3 項為應此實際上之需 要，特規定此等團體設有代表人或管理人者，亦有當事人能 力，許其為確定私權之請求（最高法院50年台上字第2719號 判例意旨參照）。又商號如屬合夥組織，且已具備非法人團 體之要件者，即有當事人能力，自得以商號名義為當事人， 而以其代表人或管理人為法定代理人，此與獨資經營之商號 迥不相同（最高法院97年度台抗字第666 號裁定同此意旨） 。查嘉陽工業社係由楊珠勝、楊木祥、陳名佑、趙明聲、楊 正雄、楊正江、楊錦忠、趙明發、楊志緯等9 人於民國86年 7 月3 日成立之合夥事業，並推舉楊正雄為負責人等情，有 財政部中區國稅局沙鹿稽徵所以106 年7 月20日中區國稅沙 鹿銷售字第1061454449號函覆之嘉陽工業社稅籍資料及合夥 人資料在卷可考（見本院卷第37頁至第39頁），核屬有一定 目的、組織及具繼續性存立性質之非法人團體，依前開說明 ，本件自應以嘉陽工業社為被告，並以其代表人即楊正雄為 被告之法定代理人。而原告起訴時雖以「嘉陽工業社即楊正 雄」為被告，惟嗣已具狀更正（見本院卷第65頁反面），且 為被告所不爭執，爰更正當事人之記載，先予敘明。貳、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上之利 益者，不得提起之。民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明
文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否 不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在 ，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高 法院52年台上字第1240號判例要旨參照）。查原告主張兩造 間之僱傭關係存在，已為被告所否認，則兩造間之僱傭關係 是否存在，陷於不明確，致原告於僱傭契約之法律上地位有 不安之狀態存在，而此種狀態得以本件確認判決將之除去， 是原告提起本件聲明第1 項之確認之訴，即有受確認判決之 法律上利益，揆諸前揭說明，尚無不合。
乙、實體方面：
壹、原告起訴主張：
原告自103 年3 月24日起受僱於被告，擔任操作機臺作業員 。嗣於原告任職期間之105 年5 月6 日，因工作中遭熱熔鋁 水自鍋爐溢出燙傷，致右足跟三度燙傷（下稱系爭職業災害 ），故自該日起至105 年6 月30日請假休養。然原告於105 年7 月1 日回到被告處工作時，因工作環境溫度極高，傷口 再度發炎，且傷口傷疤因肥厚性增生，致穿鞋後引發疼痛行 走困難，遂又於105 年7 月2 日請假持續治療，詎被告竟於 105 年9 月8 日無預警將原告申報退出勞保，而違法終止僱 傭契約。
被告既係違法終止僱傭契約，則兩造間僱傭關係仍繼續存在 ，原告自得請求被告為下列給付：
㈠職災補償費用：原告受僱於被告期間，每月應領工資62,0 00元，而經勞動部勞工保險局（下稱勞保局）審定原告自 受傷日起即105 年5 月6 日至105 年9 月8 日止合計4 個 月期間不能工作，是原告此段時間應領之工資合計248,00 0 元（計算式：62,000×4 ＝248,000 ），加計原告因系 爭職業災害支出之醫療費用3,450 元，總計為251,450 元 （計算式：248,000 ＋3,450 ＝251,450 ）。又勞保局分 別於105 年8 月5 日、105 年11月11日、106 年4 月6 日 給付原告54,288元、36,875元、30,729元；被告則於105 年5 、6 、7 月份分別給付原告36,173元、31,000元、6, 401 元，扣除前開金額後，本件被告仍應補償原告55,984 元（計算式：251,450 －54,288－36,875－30,729－36,1 73－31,000－6,401 ＝55,984）。 ㈡勞保退休金差額：原告於103 年3 月24日開始受僱被告， 每月薪資60,000元，自105 年調整為每月62,000元，是依 勞工退休金月提繳工資分級表規定，原告有21個月之提繳 工資為60,800元，其餘8 個月為63,800元。故自103 年3 月至105 年8 月止計29個月，被告應為原告提繳退休金為
107,232 元（計算式：60,800×6 ％×21＋63,800×6 ％ ×8 ＝107,232 ）。惟被告迄至105 年9 月非法解僱原告 並擅自將原告退保止，僅為原告提繳退休金計77,001元（ 計算式：2,634 ×29＋615 ＝77,001），其間差額30,231 元（計算式：107,232 －77,000＝30,231）。前開差額原 應由被告提繳至原告設於勞動部勞工保險局之勞工退休金 專戶，但因被告擅自將原告申報退保，致原告現已結清勞 保局退休金專戶，是被告自應將上開提繳退休金差額30,2 31元直接給付原告。
㈢特別休假工資：原告自103 年3 月起受僱於被告，迄至10 6 年3 月止計3 年，是原告自104 年4 月至105 年3 月， 及自105 年4 月至106 年3 月止，均有持別休假7 日，合 計14日。依勞動基準法第38條第1 款及第39條規定，雇主 即被告應給付原告特別休假工資28,933元（計算式：62,0 00 /30×14＝28,933）。
㈣積欠工資：被告於105 年9 月8 日違法終止兩造間僱傭契 約，則依民法第487 條前段、第235 條及第234 條規定暨 最高法院92年度台上字第1979號判決要旨，原告自被告受 領勞務遲延時起，仍得請求工資。原告姑且以被告違法解 僱之次月1 日起（即l05 年10月1 日）開始計算至106 年 6 月30日止，被告應給付原告積欠之9 個月工資計558,00 0 元（計算式：62,000×9 ＝558,000 ）。 ㈤綜上所述，被告總計應給付原告769,543 元及法定遲延利 息。
承上，因被告迄今尚未通知原告復職，是被告應自106 年8 月1 日起原告復職前1 日止，按月於每月10日（兩造約定之 發薪日）前給付原告上月份月薪62,000元，並各自上開應給 付日之翌日起至清償日止之法定遲延利息。
並聲明：㈠確認原告與被告間僱傭關係存在。㈡被告應給付 原告769,543 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按年利率百分之5 計算之利息。㈢被告應自106 年8 月1 日 起迄原告復職前1 日止，按月於每月10日前給付原告62,000 元，並各自上開應給付日之翌日起至清償日止，按年利率百 分之5 計算之利息。㈣願供擔保，請准宣告假執行。貳、被告抗辯則以：
被告係於106 年7 月26日發函終止兩造間勞動契約： ㈠系爭職業災害事故後，被告即同意原告休養，其後原告於 105 年7 月1 日上班，日後又表示仍需休息，至同年月18 日、19日方又至被告處打卡上班，而19日下班後原告表示 其仍須再休息2 、3 天，原告之主管隨即告知原告如須再
請假應申請，惟至此後原告皆未曾向被告請假，亦未通知 被告其休養情形、何時回來上班等情。直至105 年9 月8 日，被告因原告始終不願聯繫，亦不前來服勞務，方欲先 以留職停薪方式處理，將原告之勞保暫且退保，並未向原 告為終止兩造間勞動契約之意思表示。兩造於106 年2 月 15日於社團法人臺中市（縣）勞資關係協會進行調解時， 被告之代理人亦明確表達被告要求原告繼續回來上班，益 可證被告並未於105 年9 月8 日與原告終止兩造間之勞動 契約。故原告主張被告於105 年9 月8 日終止兩造間之勞 動契約，顯不足採。
㈡惟因原告始終不願前來服勞務，且無原告請求服勞務而被 告拒絕之情，故原告實屬連續曠職多日，因此，被告方於 106 年7 月26日以彰化中央路郵局存證號碼第000248號函 向原告終止兩造間之勞動契約，是兩造間僱傭關係已不存 在。
㈢就原告請求之金額及項目說明如下：
⒈就原告因系爭事故尚受有職業災害之損害55,984元、退 休金差額30,231元等，被告不爭執而同意支付。 ⒉特別休假工資部分：不爭執原告有14日特別休假未休， 以之計算特別休假工資為28,933元。然原告請求給付特 別休假未休之工資，應由原告舉證其未休特別休假係因 被告所致，方有理由，惟本件原告至今仍未舉證，且原 告從未請特別休假，是其請求自屬無理。
⒊就原告請求積欠工資及自106 年8 月1 日起按月給付薪 資部分：本件截至原告起訴前，被告從未與原告終止雙 方間勞動契約，原告於105 年9 月8 日可恢復工作後， 未復職且無向被告表示可以復職被拒之情，更無任何請 假動作，顯屬曠職，嗣於前開106 年2 月15日調解時， 被告之代表人亦已明確表達請原告繼續回來上班，詎原 告仍然置之不理，未曾前往服勞務，則本件既被告從未 拒絕原告服勞務，且原告亦無以準備給付之事情以代勞 務提出，被告自無所謂受領勞務遲延之情形。原告既未 盡其服勞務之義務，被告自無庸給付105 年10月起至10 6 年6 月間之薪資。又原告雖主張被告應自106 年8 月 1 日起至原告復職日止按月給付薪資，然姑不論兩造勞 動契約終止前，原告連續曠職期間被告毋庸給付薪資， 已如前述，今被告已以第000248號存證信函終止兩造間 之勞動契約，自無再行給付原告薪資之義務。
並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡若受不利判決，願供擔保，請 准宣告免為假執行。
叁、本件兩造經法官試行整理並簡化爭點，結果如下（見本院卷 第95頁至第96頁，本院依判決內容調整部分文字）： 不爭執事項：
㈠原告自103 年3 月24日起受僱於被告，擔任操作機台工作 員，受僱期間自103 年3 月24日至104 年12月31日每月薪 資60,000元，自105 年1 月1 日起調整為每月薪資62,000 元。
㈡原告於任職被告期間之105 年5 月6 日，工作中因遭熱熔 鋁水自鍋爐溢出受傷，致原告受有右足跟三度燙傷之傷害 。
㈢原告自105 年5 月6 日起至105 年6 月30日請假休養，於 105 年7 月1 日上班1 日後請假，再於105 年7 月18日、 19日上班，嗣再度口頭請假，然未具體表明請假期間。 ㈣被告於105 年9 月8 日將原告申報退出勞保。 ㈤被告於106 年7 月26日寄發彰化中央路郵局存證號碼第00 0000號函與原告，經原告於106 年7 月28日收受。 ㈥原告因系爭事故，經勞保局審定至105 年9 月8 日始能恢 復工作，自105 年5 月6 日至105 年9 月8 日間計4 個月 期間，原告受有薪資損失248,000 元（62,000x4=248,000 ）。
㈦原告因系爭事故支出醫療費用3,450元。 ㈧原告因系爭事故，經勞保局於105 年8 月5 日、105 年11 月11日、106 年4 月16日分別給付54,288元、36,875元及 30,729 元。
㈨原告因系爭事故，經被告於105 年5 月、6 月、7 月分別 給付36,173元、31,000元及6,401 元。 ㈩原告因系爭事故，尚受有職災損害55,984元，被告不爭執 而同意支付。
如原告請求被告支付特別休假工資為有理由，原告得請求 之金額為28,933元。
原告請求退休金差額為30,231元，被告不爭執而同意支付 。
爭執事項：
㈠兩造勞動契約是否合法終止？原告請求確認僱傭關係存在 及請求被告支付積欠工資有無理由？
㈡原告請求被告支付特別休假工資28,933元，有無理由？肆、本院得心證之理由：
兩造勞動契約是否合法終止？原告請求確認僱傭關係存在， 有無理由？經查：
㈠按雇主或勞工依勞動基準法之規定行使終止權，終止勞動
契約書，依民法第263 條準用第258 條第1 項、第94條、 第95條第1 項規定，應向他方當事人以意思表示為之，其 以對話為意思表示者，其意思表示以相對人了解時，發生 效力；非對話為意思表示者，其意思表示以通知到達相對 人時，發生效力（最高法院82年度台上字第1468號、99年 度台抗字第990 號民事裁判要旨參照）。
㈡查被告雖於105 年9 月8 日將為原告投保之勞工保險退保 （見不爭執事項㈣），惟原告知悉其勞工保險遭被告辦理 退保，與被告對原告為終止勞動契約意思表示，究屬二事 ；且以原告自述係於105 年10月間回被告公司之上班處所 時，始經被告會計人員告知被告將原告之勞保申報退出等 語（見本院卷第63頁反面、第66頁），顯見原告於被告辦 理退保之時，亦不知情，更證被告於105 年9 月8 日當時 未向原告為終止兩造間勞動契約之意思表示。原告事後逕 行推認被告辦理退保當時係對其為終止勞動契約之意思表 示，尚非可採。
㈢按勞工無正當理由繼續曠工3 日，或1 個月內曠工達6 日 者，雇主得不經預告終止契約，勞動基準法第12條第1 項 第6 款定有明文。查原告於105 年7 月19日雖曾口頭向被 告請假，然未表明具體請假期間（見不爭執事項㈢），而 原告自105 年9 月8 日起即可恢復工作（見不爭執事項㈥ ），然原告於該日後，仍未至被告公司上班，亦未向被告 請假，為原告所自承（見本院卷第64頁），嗣於106 年2 月15日勞資協調爭議調解會議中，被告之代理人復當場表 示請原告繼續回去工作，有該次調解紀錄附卷可考（見本 院卷第18頁正反面），然原告仍未復職，堪認原告自105 年9 月9 日起即屬無故曠職。而被告業以原告連續曠職3 日以上為由，於106 年7 月26日寄發彰化中央路郵局存證 號碼第000248號函向原告表示終止兩造勞動契約之意思表 示，經原告於106 年7 月28日收受（見不爭執事項㈤）。 則被告主張兩造間勞動契約經被告以前開存證信函合法終 止等語，即屬有理由。原告主張被告未盡協力義務，對於 原告回復僱傭關係乙事係口惠而實不至云云，尚無足採。 ㈣據上，堪認兩造間勞動契約業於106 年7 月28日經被告合 法終止，原告請求確認兩造僱傭關係存在，為無理由，應 予駁回。
茲就原告請求之金額，分敘如下：
㈠職業災害補償金部分：原告主張因系爭職業災害事故，受 有自105 年5 月6 日至105 年9 月8 日間薪資損失248,00 0 元、支出醫療費用3,450 元，經扣除勞保局給付之121,
829 元補償金，及被告前已支付之73,574元後，尚受有職 災損害55,984元等情，為被告所不爭執而同意支付（見不 爭執事項㈥至㈩），自屬有理由，應予准許。
㈡退休金差額部分：
⒈按雇主應為適用勞退條例之勞工，按月提繳退休金，儲 存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月 負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分 之六，勞退條例第6 條第1 項、第14條第1 項定有明文 。依同條例第31條第1 項規定，雇主未依該條例之規定 按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者， 勞工得向雇主請求損害賠償。該專戶內之本金及累積收 益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1 項所定請 領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規 定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退 休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自 得依該條例第31條第1 項規定請求損害賠償（最高法院 104 年度台上字第1031號判決要旨參照）。而就此損害 賠償，勞工請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納 至其退休金專戶，以填補其損害，固無不可；倘勞工僅 請求雇主賠償未提繳之本金或未足額之差額本金，以填 補其損害，實為拋棄雇主應按月提繳至其退休金專戶所 累積之收益，應無不可。
⒉查原告主張被告為其提繳之退休金不足30,231元乙節， 為被告所不爭執而同意支付（見不爭執事項），則原 告請求被告向其賠償此部分損失，為有理由，應予准許 。
㈢給付工資部分：
⒈按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務， 仍得請求報酬，民法第487 條前段定有明文。僱用人拒 絕受領勞務，固應負受領遲延之責，受僱人無須催告僱 用人受領勞務，惟受僱人服勞務之義務並不因而消滅， 僱用人如再表示受領，請求受僱人服勞務，其受領遲延 之狀態即為終了，倘受僱人無正當理由而未為給付，自 不得依該民法規定請求報酬（最高法院100 年度台上字 第1808號判決要旨參照）。
⒉查兩造間僱傭契約係於106 年7 月28日始經被告合法終 止，有如前述，則於兩造間契約存續中，原告自有服勞 務之義務。而原告自105 年9 月8 日起即可回復工作， ，則原告自該日起即有到職服勞務之義務。然原告自10 5 年9 月9 日起即無故曠職，業經本院認定如上，顯見
原告係無正當理由不為給付，被告並無受領遲延之情形 ，揆諸前開法律見解，原告自不得向被告請求報酬。從 而，原告起訴請求被告支付105 年10月1 日至106 年6 月30日間之薪資費用558,000 元及遲延利息部分，均屬 無理由，應予駁回。
⒊又兩造契約既於106 年7 月28日經被告合法終止，則原 告請求被告自106 年8 月1 日起至原告復職前1 日止， 按月給付原告上月月薪62,000元及遲延利息部分，亦屬 無理由，無從准許。
㈣特別休假工資部分：
⒈按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者 ，每年應依左列規定給予特別休假：一、1 年以上3 年 未滿者7 日。二、3 年以上5 年未滿者10日。三、5 年 以上10年未滿者14日。四、10年以上者，每一年加給1 日，加至30日為止，105 年12月21日修正前勞動基準法 第38條定有明文。又特別休假因年度終結或終止契約而 未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資，修正前 勞基法施行細則第24條第3 款亦有明文。上開所稱「年 度」以1 月1 日至12月31日為原則，惟事業單位為配合 其會計年度，從其起訖時間，亦屬可行（內政部76年3 月31日（76）台內勞字第486744號函釋可參）。復按， 該未休特別休假獎金乃雇主因年度終結勞工未休畢特別 休假，所給與補償之代償金，並非勞工於年度內繼續工 作之對價，且每年年度終結未休畢之特別休假亦非固定 ，倘非因雇主以業務需要為由要求工作，致其特別休假 於年度終結或終止契約時仍未休畢之情形，而係勞工個 人之原因而自行未休時，雇主可不發給未休日數之工資 （最高法院103 年度台上字第1659號、101 年度台上字 第1651號判決要旨參照）。再按勞工應休之特別休假日 於年度終結時，如有未休完日數，雇主非必發給勞工未 休完日數之工資，端視其原因而定。則被上訴人請求上 訴人給付不休假工資，即應就其債權發生之事實，即不 休假原因之所在，負舉證之責（最高法院90年度台上字 第1017號判決要旨參照）。準此，在解釋上，於勞動基 準法第38條修正條文106 年1 月1 日施行前，勞工已請 求特別休假卻遭雇主拒絕，或客觀上勞工不可能使用該 特別休假，致於年度終結或終止契約而未休者，即屬於 因可歸責於雇主之事由，始能請求雇主給付未休特別休 假之工資。而勞工請求給付不休假工資，即應就其債權 發生之事實，即不休假原因之所在，負有舉證之責。
⒉查原告於103 年3 月24日到職（見不爭執事項㈠），則 依年度計算，原告於104 年度、105 年度均應有7 日之 休假，共計14日。而原告主張其未休前開特別休假14日 ，應補發未休日數之工資28,933元云云，為被告所否認 ，辯稱：不爭執原告未休14日特別休假，以此計算工資 為28,933元，然原告從未提出休假聲請，亦未舉證證明 係因可歸責於被告之原因至未能休假等語。則揆諸前揭 說明，原告就應屬其勞工權利之特別休假，既主張尚有 應發而未發不休假獎金之情形，則其對此有利予己之事 實，自應負舉證之責任。然原告迄本院言詞辯論終結日 止，均未能提出任何證據足資證明其於104 年度、105 年度間之所以未休假，係因可歸責於被告之原因事實， 僅稱：原告無法證明有事先提出請領。原告只有國小畢 業，不敢提出要申請特休等語（見本院卷第73頁反面） ，顯見原告未向被告主張。則揆諸前揭說明，原告請求 被告補發其修法前之特別休假14日工資，即屬無據，應 予駁回。
綜上所述，原告得向被告請求之金額為86,215元（計算式： 職業災害補償金55,984元＋退休金差額30,231元＝86,215元 ）。按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時， 經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；又遲延 之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計 算之遲延利息；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無 法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229 條第2 項、 第233 條第1 項前段、第203 條分別定有明文。本件原告請 求被告給付損害賠償，核屬未定期限之給付。而被告於106 年7 月7 日收受本件民事訴訟起訴狀繕本，有送達證書1 紙 在卷可稽（見本院卷第41頁），是經原告以前開民事訴訟起 訴狀繕本催告後，併請求給付自該繕本送達後翌日即106 年 7 月8 日起至清償日止，按年息5 ％計算之法定遲延利息， 於法尚無不合。
伍、綜上所述，原告請求被告給付86,215 元，及自106 年7 月8 日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，為有理由， 應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。陸、假執行之宣告：本判決第1 項所命被告給付原告之金額未逾 50萬元，應依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款之規定依職 權宣告假執行。是原告就其勝訴部分陳明願供擔保聲請宣告 假執行，尚無必要。至原告其餘假執行之聲請，則因該部分 訴之駁回而失所依據，應併予駁回。又被告陳明願供擔保請 准宣告免為假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額准許
之。
柒、兩造其餘攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不 足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要。捌、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 107 年 2 月 12 日
民事勞工法庭 法 官 段奇琬
上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 107 年 2 月 12 日
書記官 葉燕蓉