臺灣臺中地方法院刑事判決 107年度訴字第66號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 施政漢
選任辯護人 陳宏毅律師
選任辯護人 張藝騰律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
106年度偵字第32667號），被告於本院準備程序時就被訴事實為
有罪之陳述，經告以簡式審判程序之旨，並聽取意見後，本院合
議庭裁定由受命法官依法獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主 文
施政漢犯明知為禁藥而轉讓罪，共貳罪，各處有期徒刑叁月。應執行有期徒刑肆月。
扣案之第二級毒品甲基安非他命叁包（驗餘淨重各為零點柒肆玖貳公克、零點柒肆捌陸公克、零點貳伍叁陸公克），均沒收銷燬之。吸食器貳組，沒收。
施政漢持有第二級毒品，處拘役叁拾日，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案之第二級毒品藥錠貳顆（分別含有4-甲氧基安非他命、甲氧基甲基安非他命、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命），沒收並銷燬之。
事 實
一、施政漢（施用毒品部分另行聲請簡易判決處刑）明知甲基安 非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二 級毒品，亦屬藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，依法 不得非法轉讓，分別基於轉讓第二級毒品兼禁藥甲基安非他 命之犯意，先後於民國106年9月上旬某日凌晨1時許、同年9 月20日凌晨1時許，在其臺中市○區○○路000巷0○0號住處 內，將甲基安非他命置入玻璃球吸食器並當場提供予網友黃 浩寧施用各1次以助興。
二、施政漢明知「4-甲氧基安非他命」、「甲氧基甲基安非他命 」、「3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命」（即MDMA）均係毒品 危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，不 得非法持有，竟於106 年11月14日前之不詳時地，自不詳管 道無償取得含有「4-甲氧基安非他命」、「甲氧基甲基安非 他命」成分之藥錠1 顆，及含有「3,4-亞甲基雙氧甲基安非 他命」成分之藥錠1 顆，並自斯時起而非法持有。三、嗣於106年11月14日下午5時2分許，為警持搜索票至其臺中 市○區○○路000巷0○0號搜索，當場扣得甲基安非他命3包 （驗餘淨重各為0.7492公克、0.7486公克、0.2536公克）、 上開藥錠2顆及吸食器2組等物，並循線查悉上情。四、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局
刑事警察大隊報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
壹、程序及證據能力取捨之意見：
一、按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期 徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於前條第一項程 序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告 知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人 及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序，刑事訴訟法第 二百七十三條之一第一項定有明文。本件被告所犯係死刑、 無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑以外之罪，其於準 備程序中就被訴事實為有罪之陳述，且經審判長告知被告簡 式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院合議 庭認為適宜而裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先 敘明。
二、現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危 險性之傳聞證據，以求實體真實之發現，於該法第一百五十 九條第一項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述， 除法律有規定者外，不得作為證據。是被告以外之人於審判 外之陳述，除有同條第二項之除外情形，或符合同法第一百 五十九條之一至第一百五十九條之五，或其他法律有特別規 定得為證據之情形者外，自不採為論罪之依據。簡式審判程 序，貴在審判程序之簡省便捷，檢察官指出之證據方法，只 要被告及辯護人無異議，即可使用，縱或是被告以外之人在 審判外之陳述，亦得作為證據，是刑事訴訟法第一百五十九 條第二項規定；「法院以簡式審判程序，不適用之」；第二 百七十三條之二規定：「簡式審判程序之證據調查，不受第 一百五十九條第一項…規定之限制」，是於簡式審判程序， 有關傳聞證據之證據能力限制規定自無適用之餘地，合先敘 明。
貳、實體認定方面：
一、前揭犯罪事實，業據被告施政漢於偵查中及本院審理時坦承 不諱，復經證人黃浩寧於警詢時陳稱明確，並有手機翻拍照 片、現場蒐證照片、搜索筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品 證明書及衛生福利部草屯療養院106年11月22日草療鑑定字 第0000000000號鑑驗書等各1份在卷可參，足認被告上開自 白，核與事實相符，堪信為真。綜上，本件被告罪行堪予認 定。
二、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列 之第二級毒品，並經行政院衛生署分別以68年7月7日衛署藥
字第221433號及69年12月8日衛署藥字第301124號公告列為 不准登記藥品及禁止使用在案，復經該署於75年7月11日以 衛署藥字第597627號重申公告禁止使用，迄未變更，自同屬 藥事法所規範之禁藥，故行為人明知為屬禁藥之甲基安非他 命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之 轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁 藥罪，而藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同 年月23日施行，又於104年12月2日修正公布，同年12月4日 施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第83條第1項 之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科5千萬元以下罰金，與 毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為6月以上5年以下有 期徒刑，得併科70萬元以下罰金相較後，以藥事法第83條第 1項之法定刑為重，而所謂毒品之範圍尚包括影響精神物質 與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未 必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害 防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係， 故除轉讓之第二級毒品達淨重10公克以上，或成年人轉讓予 未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條 之規定，加重其刑後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定 刑為重之情形外，係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資 處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、 「後法優於前法」等法理，優先適用屬後法且為重法之藥事 法第83條第1項之規定處斷（最高法院96年度臺上字第3582 號、97年度臺非字第397號判決參照）。又被告對於轉讓禁 藥部分，雖於偵查中及本院審理時自白犯罪，惟因適用藥事 法第83條第1項規定處斷，因法律不能割裂適用，因而無法 依第17條第2項規定減輕其刑（參最高法院104年第11次刑事 庭會議決議），因而被告之辯護人主張宜適用毒品危害防制 條例第8條第2項，並適用第17條第2項減輕其刑，尚有誤會 ，附此敘明。
三、爰審酌被告明知第二級毒品安非他命不僅殘害施用者身心健 康，導致性格異常、精神障礙，因而散盡家財、連累家人， 或為購毒鋌而走險，亦所在多聞，竟仍予以轉讓他人施用或 持有，價值觀念偏差，危害社會善良風俗，惟事後坦承犯行 ，已知悔悟，並就其犯罪情節，轉讓數量亦少等、感染HIV 病毒現正治療中等一切情況，分別從輕量處如主文所示之刑 ，並就轉讓禁藥部分定其應執行刑，就持有第二級毒品部分 ，諭知易科罰金之折算標準。又被告前已受有期徒刑之宣告 ，雖未構成累犯，但已不合宣告緩刑之要件，附此敘明。四、沒收部分：
㈠、1.查刑法有關沒收之相關規定業於104年12月30日修正公布 ，並自105年7月1日施行，本次修法後，關於沒收之事項 已非屬從刑，自無修正前需從屬於主刑項下諭知之理，故 就本案相關之沒收，爰獨立於主文之他項下另行諭知，先 予敘明。其次，依修正後刑法第2條第2項明定：「沒收、 非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」。又修正 後刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安 處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定 者，不在此限」，修正後刑法施行法第10條之3第2項亦規 定：「105年7月1日『前』施行之其他法律關於沒收、追 徵、追繳、抵償之規定，不再適用」。
2.再者，105 年6 月22日修正公布、105 年7 月1 日施行之 毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定：「查獲之第一 、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不 問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。」、同條例第19 條第1 項規定：「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或 第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問 屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」，而上開條文既均為 105 年7 月1 日施行，即無所謂後法優於前法原則之適用 ，則本於特別法優先普通法原則，毒品危害防制條例前揭 規定相對於修正後刑法關於沒收之規定，自屬「其他法律 有特別規定」而應優先適用，非屬刑法施行法第10條之 3 第2 項所稱不再適用之情形。
3.是以，關於沒收，自應適用上開修正後之沒收相關規定； 而毒品危害防制條例第18條、第19條則為刑法沒收專章之 特別規定，於毒品案件中在該當於毒品危害防制條例第18 條、第19條之規定下，自應優先適用，其餘毒品案件之沒 收，則依刑法沒收之規定為之。
4.因之，扣案之甲基安非他命3包（驗餘淨重各為0.7492公 克、0.7486公克、0.2536公克）及第二級毒品藥錠2顆（ 含有「4-甲氧基安非他命」、「甲氧基甲基安非他命」成 分之藥錠1顆，及含有「3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命」 成分之藥錠1顆），經衛生福利部草屯療養院鑑定結果， 含有第二級毒品，有該院草療鑑字第1061100193號鑑定書 1份附卷可佐（見偵卷第30頁），依毒品危害防制條例第 18條第1項前段，沒收並銷燬之。吸食器貳支，係犯同條 例轉讓毒品，為供吸食毒品所用，依同條例第19條第1項 之規定，不問屬於犯人與否，均諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項、藥事法
第83條第1項，刑法第11條、第41條第1項前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官沈淑宜到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 2 月 27 日
刑事第一庭 法 官 郭德進
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭淑英
中 華 民 國 107 年 2 月 27 日
附錄論罪科刑法條
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 30 萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。