臺灣臺中地方法院刑事判決 106年度訴字第2726號
106年度易字第4595號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 楊汶宗
選任辯護人 蕭晴旭律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
106 年度偵字第25736 號）及追加起訴（106 年度毒偵字第4398
號），本院判決如下：
主 文
楊汶宗犯如附表二所示之罪，各處如附表二所示之刑（含主刑及沒收）。如附表二編號1 至12所示部分，應執行有期徒刑陸年拾月；沒收部分併執行之。如附表二編號14、15所示部分，應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、楊汶宗（綽號「光宇」、「大楊」）前因施用毒品案件，經 國防部北部地方軍事法院裁定送觀察、勒戒，認無繼續施用 毒品傾向，於民國95年4 月11日執行完畢釋放，由國防部北 部地方軍事法院檢察署檢察官以95年度毒偵字第12號為不起 訴處分確定；復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之 97年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院判決各判處 有期徒刑3 月確定，上開2 罪嗣經同法院裁定應執行刑有期 徒刑5 月確定；又於102 年間，因施用毒品案件，經臺灣桃 園地方法院判處有期徒刑5 月，甫於102 年12月24日易科罰 金執行完畢。詎仍不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害 防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，另甲基 安非他命並經衛生福利部公告列為禁藥管理，為藥事法第22 條第1 項第1 款所規定之禁藥，未經許可，均不得持有、施 用、轉讓及販賣，又明知大麻種子屬毒品危害防制條例第14 條所規定之違禁物，不得非法持有，竟分別於下列時間、地 點，以下列方式，為下列犯行：
㈠基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，意圖營利，於10 6 年8 月8 日23時30分許，以未扣案之門號0000000000號手 機號碼與邱春雄所使用之門號0000000000號手機號碼聯繫後 ，相約在臺中市○○區○○路000 號4 樓楊汶宗租屋處，由 楊汶宗以新臺幣（下同）2000元之價格，販賣重量不詳之第 二級毒品甲基安非他命1 小包予邱春雄，而完成交易。 ㈡基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，意圖營利，於10 6 年8 月17日3 時許，以未扣案之門號0000000000號手機號 碼與邱春雄所使用之門號0000000000號手機號碼聯繫後，相
約在臺中市○○區○○街000 號碰面，由楊汶宗以4000元之 價格，販賣重量不詳之第二級毒品甲基安非他命1 小包予邱 春雄，惟尚未交付毒品予邱春雄，而未完成交易。 ㈢基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，意圖營利，於10 6 年5 月21日1 時41分許，以未扣案之門號0000000000號手 機號碼與張金生所使用之門號0000000000號手機號碼聯繫後 ，相約在臺中市龍井區東海夜市碰面，由楊汶宗以3500元之 價格，販賣1 錢之第二級毒品甲基安非他命1 小包予張金生 ，而完成交易。
㈣基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，意圖營利，於10 6 年8 月5 日18時58分許，以未扣案之門號0000000000號手 機號碼與張金生所使用之門號0000000000號手機號碼聯繫後 ，相約在臺中市沙鹿區弗羅倫斯汽車旅館碰面，由楊汶宗以 3500元之價格，販賣1 錢之第二級毒品甲基安非他命1 小包 予張金生，而完成交易。
㈤基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，意圖營利，於10 6 年6 月19日17時31分許，以未扣案之門號0000000000號手 機號碼與廖德武所使用之門號0000000000號手機號碼聯繫後 ，相約在臺中市○○區○○路000 號7-11便利商店旁之夾娃 娃機商店內碰面，由楊汶宗以500 元之價格，販賣重量不詳 之第二級毒品甲基安非他命1 小包予廖德武，而完成交易。 ㈥基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，意圖營利，於10 6 年6 月7 日10時50分許，以未扣案之門號0000000000號手 機號碼與吳柏宗所使用之門號0000000000號手機號碼聯繫後 ，相約在臺中市○○區○○路000 號楊汶宗之租屋處碰面， 由楊汶宗以1000元之價格，販賣重量不詳之第二級毒品甲基 安非他命1 小包予吳柏宗，而完成交易。
㈦基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，意圖營利，於10 6 年8 月4 日22時10分許，以未扣案之門號0000000000號手 機號碼與吳柏宗所使用之門號0000000000號手機號碼聯繫後 ，相約在臺中市○○區○○路000 號楊汶宗之租屋處碰面， 由楊汶宗以1000元之價格，販賣重量不詳之第二級毒品甲基 安非他命1 小包予吳柏宗，而完成交易。
㈧基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，意圖營利，於10 6 年8 月10日19時10分許，以未扣案之門號0000000000號手 機號碼與吳柏宗所使用之門號0000000000號手機號碼聯繫後 ，相約在臺中市○○區○○路000 號楊汶宗之租屋處碰面， 由楊汶宗以1000元之價格，販賣重量不詳之第二級毒品甲基 安非他命1 小包予吳柏宗，而完成交易。
㈨基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，意圖營利，於10
6 年8 月14日21時許，以未扣案之門號0000000000號手機號 碼與吳柏宗所使用之門號0000000000號手機號碼聯繫後，相 約在臺中市○○區○○路000 號楊汶宗之租屋處碰面，由楊 汶宗以1000元之價格，販賣重量不詳之第二級毒品甲基安非 他命1 小包予吳柏宗，而完成交易。
㈩基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，意圖營利，於10 6 年8 月19日23時30分許，以未扣案之門號0000000000號手 機號碼與吳柏宗所使用之門號0000000000號手機號碼聯繫後 ，相約在臺中市○○區○○路○段000 號吳柏宗之租屋處碰 面，由楊汶宗以1000元之價格，販賣重量不詳之第二級毒品 甲基安非他命1 小包予吳柏宗，而完成交易。
基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，意圖營利，於10 6 年6 月12日23時許，以未扣案之門號0000000000號手機號 碼與馬珮馨所使用之門號0000000000號手機號碼聯繫後，相 約在臺中市榮民總醫院門口附近碰面，由楊汶宗以6000元之 價格，販賣重量不詳之第二級毒品甲基安非他命1 小包予馬 珮馨，而完成交易。
基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，意圖營利，於10 6 年9 月16日16時許，以不詳方式與吳欉益聯繫後，相約在 臺中市○○區○○路000 號吳欉益住處碰面，由楊汶宗以20 00元之價格，販賣重量不詳之第二級毒品甲基安非他命1 小 包予吳欉益，並同意吳欉益賒欠上開價金，而完成交易。 基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於106 年9 月18日23時 許，在臺中市博奇大飯店911 號房內，無償轉讓重量不詳之 甲基安非他命予吳欉益。
基於持有大麻種子之犯意，於106 年9 月18日前不詳時間， 在不詳地點，以不詳方式，取得附表一編號4 所示大麻種子 1小包（驗餘淨重1.32公克），並自斯時起非法持有之。 基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106 年9 月18 日晚上9 時許，在臺中市○區○○路0 段0 號博奇大飯店之 911 號房內，以將第二級毒品甲基安非他命放入玻璃球內燒 烤產生煙霧以吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣經警於106 年9 月18日晚上11時許，前往臺中市○區 ○○路0 段0 號博奇大飯店之911 號房查訪楊汶宗，經楊汶 宗同意入內搜索，而在該房間內查獲附表一編號1 至5 所示 之物，復於凌晨1 時2 分許，至楊汶宗位在臺中市○○區○ ○路000 號3 樓租屋處執行搜索，另在其租屋處內查獲如附 表一編號6 至10所示之物，因而循線查獲上情。二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局 第六分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追
加起訴。
理 由
一、證據能力之說明
㈠按刑事訴訟法第159 條之5 規定被告以外之人於審判外之陳 述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，其立法意旨 在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予 排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料 愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則， 法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，檢察官 、被告楊汶宗及其辯護人對本院下述所引用之證據均表示沒 有意見（訴字卷第132 至137 頁），且迄至言詞辯論終結前 亦未聲明異議，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與 本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無 不當，認為得為本案之證據，是依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，均有證據能力。
㈡又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 而為之規範，本案判決以下所引用之非供述證據，無刑事訴 訟法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時 依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人均不爭執 各該證據之證據能力，且與本案待證事實具有自然之關聯性 ，亦查無依法應排除其證據能力之情形，依法自得作為證據 。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠訊據被告楊汶宗於偵查、本院準備程序及審理中對於前開犯 罪事實均坦承不諱（偵字25736 號卷第60至83頁、第88至89 頁、訴字卷第21至23頁、第51頁、第138 頁反面），核與證 人馬珮馨、范美英、張金生、廖德武、邱春雄、吳柏宗、吳 欉益於警詢及偵訊時證述情節相符（警卷第41至46頁、第83 至91頁、第125 至127 頁、第149 至153 頁、第176 至178 頁、第197 至205 頁、第234 至236 頁、偵字第25736 號卷 第26至28頁、第31至32頁反面、第35至36頁反面、第39至40 頁反面、第43至45頁、第48至49頁、第52至54頁、第86頁至 反面），並有門號0000000000號通訊監察書、電話附表、本 院106 年聲監字第2025號通訊監察書、本院搜索票、自願受 搜索同意書、臺中市政府警察局第六分局搜索、扣押筆錄、 扣押物品目錄表、扣案毒品初步篩檢照片、現場照片、指認
犯罪嫌疑人紀錄表、相片、真實姓名對照表、通訊監察譯文 、證人馬珮馨之行動電話內LINE之通聯紀錄擷取照片、臺灣 臺中地方法院檢察署鑑定許可書、採尿同意書、臺中市政府 警察局第六分局永福派出所毒品案件被告通聯紀錄表、證人 馬珮馨使用之門行0000000000號通聯紀錄擷取照片、採集尿 液（送驗）採證同意書、臺中市政府警察局第六分局偵辦毒 品案件尿液檢體對照表、臺中市政府警察局第六分局勘察採 證同意書、門號0000000000號行動電話之通聯調閱查詢單、 證人廖德武之臺中市○○區○○○路000 巷0 號6 樓之3 現 場勘察照片、勘察採證同意書、門號0000000000號行動電話 之通聯調閱查詢單、證人吳柏宗之門號0000000000號行動電 話撥接電話紀錄照片、臺灣臺中地方法院檢察署106 年度保 管字第4026號扣押物品清單、臺灣臺中地方法院檢察署106 年度毒保字第410 號扣押物品清單、詮昕科技股份有限公司 濫用藥物尿液檢驗報告、自願受搜索同意書、臺灣臺中地方 法院檢察署106 年度安保字第1719號扣押物品清單、臺灣臺 中地方法院檢察署106 年度保管字第4886號扣押物品清單、 臺灣臺中地方法院檢察署106 年度安保字第1650號扣押物品 清單、本院106 年度院安保字第554 號扣押物品清單、本院 106 年度院安保字第590 號扣押物品清單、本院106 年度院 保字第1947、2047號扣押物品清單在卷可稽（警卷第1 至5 頁、第23至28頁、第30頁、第32頁至35頁、第37頁、第47至 59頁、第63至71頁、第75頁至77頁、第112 頁至114 頁、第 128 至131 頁、第133 至135 頁、第139 頁、第140 至141 頁、第143 至144 頁、第154 至161 頁、第163 至166 頁、 第174 頁、第179 至187 頁、第189 至191 頁、第206 至21 8 頁、第220 至225 頁、第237 至241 頁、偵字第25736 號 卷第75頁、78頁101 頁、偵字第4398號卷第18頁、34頁、61 頁至反面、69頁、核交卷第2 頁、本院訴字卷第40頁、60頁 、62頁、本院易字卷第29頁、32頁）、復有扣案如附表一所 示之物可資為憑；且扣案如附表一編號5 、6 所示之透明晶 體、褐色結晶，經檢驗含有第二級毒品甲基安非他命成分， 驗餘淨重分別為0.0105公克、0.0902公克、0.4063公克、0. 4177公克、0.6137公克、33.1088 公克、6.3146公克、19.9 379 公克、23.7505 公克、0.0033公克；扣案如附表一編號 4 所示之磨碎之種子，無法進行發芽能力試驗，惟經檢驗含 有第二級毒品大麻成分，驗餘淨重為1.32公克等情，有法務 部調查局濫用藥物實驗室106 年10月24日調科壹字第000000 00000 號鑑定書、衛生福利部草屯療養院106 年10月13日草 療鑑字第1060900443號鑑驗書、衛生福利部草屯療養院106
年10月13日草療鑑字第1060900444號鑑驗書等件附卷可稽（ 偵字第25736 號卷第79頁、第94至97頁），足認被告自白與 事實相符，堪以採信。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖， 且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是 否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價 或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉 讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決參照）。又 販賣第二級毒品甲基安非他命均係違法行為，非可公然為之 ，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價 量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情認知 、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買 對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論 ，其販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難 察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其 意圖營利之販賣行為則同一，加以我國對第二級毒品甲基安 非他命之施用或販賣，查緝甚嚴，販賣毒品甲基安非他命之 刑度極重，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重刑而 販賣毒品甲基安非他命，堪信被告於犯罪事實一㈠至所為 ，確有意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，殊 堪認定。
㈢按犯毒品危害防制條例第10條之罪，經觀察、勒戒後，認無 繼續施用毒品之傾向，應即釋放，並為不起訴處分；認有繼 續施用毒品之傾向者，應由檢察官聲請法院裁定令入戒治處 所施以強制戒治，至無繼續戒治之必要，強制戒治期滿，應 即釋放，由檢察官為不起訴處分。經觀察勒戒、強制戒治執 行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪，依93年1 月9 日修 正施行之毒品危害防制條例第23條第2 項規定意旨，應由檢 察官偵查起訴。又依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程式 。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（ 或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒 或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯 」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高， 原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該 條例第10條處罰（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議參 照）。查被告前因施用毒品案件，經依國防部北部地方軍事 法院裁定送觀察、勒戒，認無繼續施用毒品傾向，於95年4 月11日執行完畢釋放，由國防部北部地方軍事法院檢察署檢 察官為不起訴處分確定；復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放
後5 年內之97年間，另因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法 院判決各判處有期徒刑3 月確定，並經同法院裁定應執行刑 有期徒刑5 月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、 刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表各1 份在卷 可考。揆諸上開說明，被告在上揭觀察、勒戒執行完畢5 年 內，既又於97年間犯施用毒品案件，揆諸上開說明，已不合 於「初犯」或「5 年後再犯」之規定，原實施觀察、勒戒， 已無法收其實效，本案被告施用第二級毒品之犯行，自應依 法訴追審理。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告所犯如犯罪事實一㈠至等 犯行，均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑
㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 列管之第二級毒品，不得非法持有、轉讓或販賣，惟甲基安 非他命亦屬於藥事法所稱之「禁藥」（即藥事法第22條第1 款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、 輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」），而明知為禁藥而 轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁 藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條 例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83 條第1 項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種 法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法 」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制 條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。而藥事 法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑為7 年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣5000萬元以下罰金。且被告於本案所涉轉讓 甲基安非他命之數量，無證據達於應依毒品危害防制條例第 8 條第6 款之規定加重其刑至2 分之1 之情形。則藥事法第 83條第1 項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8 條 第2 項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法 理，就被告轉讓甲基安非他命之行為，自應優先適用藥事法 第83條第1 項之規定處斷（最高法院97年度臺非字第397 號 判決參照）。
㈡核被告就犯罪事實一㈠、㈢至所為，均係犯毒品危害防制 條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實一㈡所 為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第 二級毒品未遂罪；就犯罪事實一所為，係犯藥事法第83條 第1 項之轉讓禁藥罪；就犯罪事實一所為，係犯毒品危害 防制條例第14條第4 項持有大麻種子罪；就犯罪事實一所
為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項施用第二級毒品罪 。
㈢按毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款附表2 所列第24點 規定，固將大麻(Cannabis 、Marijuana 、Marihuana)列為 第二級毒品，惟依行政院93年4 月21日院臺法字第09300151 133 號函公告修正「毒品之分級及品項」之附表僅列大麻， 並未列大麻種子，再觀毒品危害防制條例就持有第二級毒品 、持有大麻種子者，於該條例第11條第2 項及第14 條 第4 項分別定有處罰明文，故就持有大麻種子者，應逕依同條例 第14條第4 項之規定論處( 最高法院92年臺上字第135 號、 第1841號判決要旨參照) 。是被告就犯罪事實一所為，係 犯毒品危害防制條例14條第4 項持有大麻種子罪。公訴意旨 認被告此部分所為，應構成同條例第11條第2 項之持有第二 級毒品罪，容有未洽，然此部分既與持有大麻種子行為之基 本社會事實同一，且公訴意旨業已明確記載被告持有大麻種 子之事實，本院自得變更起訴法條。
㈣被告犯罪事實一㈠至所示基於販賣之目的而持有第二級毒 品甲基安非他命之低度行為，應分別為其販賣之高度行為所 吸收；另被告為供犯罪事實一所示施用而持有毒品之低度 行為，分別為其後施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪 。
㈤被告所犯11次販賣第二級毒品罪、1 次販賣第二級毒品未遂 罪、1 次轉讓禁藥罪、1 次持有大麻種子罪、1 次施用第二 級毒品罪間，犯意各別，行為互殊，法益亦異，均應予分論 併罰。
㈥被告就犯罪事實一㈡所示犯行，已著手於販賣第二級毒品犯 罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規 定減輕其刑。
㈦被告前於102 年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院 判處有期徒刑5 月，甫於102 年12月24日易科罰金執行完畢 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑 之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪， 均為累犯，除其所為販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑 部份，依刑法第65條第1 項規定不得加重其刑外，其餘就法 定刑為罰金刑、有期徒刑部分，仍應依刑法第47條第1 項規 定，分別加重其刑，並就犯罪事實一㈡部份，先加後減之。 ㈧按毒品危害防制條例第17條第2 項關於「犯第4 條至第8 條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在 獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實， 以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自
白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自 白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減 輕其刑（最高法院98年度臺上字第6928號判決參照）。被告 就前開犯罪事實一㈠至所載犯行，業於偵查及本院審理時 均坦承不諱，此有偵訊及本院準備及審理筆錄在卷可稽（偵 25736 號卷第60至65頁、訴字卷第21至23頁），應依毒品危 害防制條例第17條第2 項規定，均減輕其刑，並就犯罪事實 一㈠、㈢至部份先加後減之，就犯罪事實一㈡部份，先加 後遞減之。
㈨按毒品危害防制條例第17條第1 項固規定「犯第4 條至第8 條、第10或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑」，但所稱「毒品來源」，係指 被告持有供己犯同條項所列各罪之毒品來源之謂。是倘犯販 賣毒品罪，自須供出本案所販賣毒品之來源，始足當之。因 之，所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱其本 案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關 聯性，始稱充足。倘被告販賣毒品之犯罪時間，在時序上較 早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因 被告之供出而被查獲，仍不符上開應減輕或免刑之規定。（ 103 年度臺上字第4519號、103 年度臺上字第3816號判決要 旨參照）。查被告於本案遭查獲後，固供稱其毒品來源為綽 號「罐頭」，名為汪善恆之成年男子，並經臺中市政府警察 局刑事警察大隊第五分隊會同臺中市政府警察局第六分局偵 查隊將汪善恆查緝到案，有臺中市政府警察局第六分局中市 警六分偵字第1060105645號函及檢附之員警職務報告卷可參 （訴字卷第82至83頁），然汪善恆遭查獲之販賣第二級毒品 犯行對象，並未包括本案被告，且所涉販賣毒品犯行之時間 均係在被告遭查獲之106 年10月之後的時間，有臺中市政府 刑事警察大隊調查筆錄在卷可查（本院卷第99至109 頁）， 在時序上晚於被告所犯販賣第二級毒品甲基安非他命犯行之 時間（犯罪時間係106 年9 月16日之前），及施用第二級毒 品甲基安非他命犯行之時間（犯罪時間為106 年9 月18日） ，既其等時間並未重疊，自難認被告本案販賣或施用所用之 第二級毒品甲基安非他命係向汪善恆所購得，而有「供出毒 品來源，因而查獲其他正犯或共犯」之情形，依此，自無從 依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕或免除其刑，附 此敘明。
㈩爰審酌被告明知第二級毒品甲基安非他命屬戕害他人身心之 毒品，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，鋌而走險，販賣及 轉讓甲基安非他命予他人，戕害國民身心健康，危害社會治
安情節甚鉅，惡性非輕，及其本案販賣毒品所得之金額、對 象，犯罪情節尚與一般大毒梟販賣毒品之數量、金額甚鉅有 別；及無視於大麻種子為毒品危害防制條例所規範之違禁品 ，無視於法規禁令，未經許可而持有；以及前經觀察、勒戒 及法院論罪科刑，仍無法戒絕毒癮，竟又施用第二級毒品甲 基安非他命，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜 絕毒品犯罪之禁令，惟審酌施用毒品係自戕行為，並未因此 而危害他人，所生損害不大，犯罪手段尚屬平和，再兼衡酌 被告就本案尚能坦承犯行之犯後態度，暨其勉持之家庭經濟 狀況、五專肄業之教育程度、職業為勞工（見調查筆錄受詢 問人欄）、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，爰分別量 處如附表二所示之刑，並就附表二編號1 至12定其應執行之 刑，及就附表二編號14、15定其應執行之刑，並諭知易科罰 金之折算標準。
四、沒收部份
㈠按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被 查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘 毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸 收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之 販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒 收銷燬（最高法院97年度臺上字第3258號、99年度臺上字第 1865號判決意旨參照）。扣案如附表一編號5 所示之透明結 晶、褐色結晶共5 包，經檢驗結果，含有第二級毒品甲基安 非他命（驗餘淨重分別為：0.0105公克、0.0902公克、0.40 63公克、0.4177公克、0.6137公克），均係屬毒品危害防制 條例所規範之第二級毒品，且係被告所有、預備供販賣所用 之物，業據被告供承在卷（訴字卷第51頁），應依毒品危害 防制條例第18條第1 項前段之規定，於被告所為如犯罪事實 一所示販賣第二級毒品即所犯最後一次犯行項下宣告沒收 銷燬之。另扣案如附表一編號6 所示之透明結晶5 包，經檢 驗結果，含有第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重分別為： 33.1088 公克、6.3146公克、19.9379 公克、23.7505 公克 、0.0033公克），均係屬毒品危害防制條例所規範之第二級 毒品，業如前述，且被告於警詢時自承均為其施用第二級毒 品甲基安非他命所用（偵字第4398號卷第16頁反面），爰依 毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，併予宣告沒收 銷燬之。至於扣案如附表一編號5 、6 毒品之外包裝已用於 包裹上開毒品，難與毒品完全析離，均應一併沒收銷燬之， 至鑑驗耗損之毒品既已滅失，自無庸諭知沒收銷燬。 ㈡按刑法第38條第1 項規定：「違禁物，不問屬於犯罪行為人
與否，沒收之。」。查扣案如附表一編號4 所示之大麻種子 1 小包，經送法務部調查局鑑驗結果，磨碎之大麻種子固無 法進行發芽能力試驗，然依化學呈色法、氣象層析質譜法鑑 定結果，確含毒品大麻成分，驗餘淨重1.32公克，有法務部 調查局濫用藥物實驗室106 年10月24日調科壹字第00000000 000 號鑑定書在卷可憑（偵字25736 號卷第79頁），而大麻 種子雖含有大麻成分，惟持有第二級毒品、持有大麻種子者 ，毒品危害防制條例第11條第2 項及第14條第4 項分別有處 罰明文，足見大麻種子並非屬第二級毒品（最高法院92年度 臺上字第135 號、1841號判決意旨參照），業如前述，自不 得依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定予以宣告沒收 銷燬，然依毒品危害防制條例第14條第4 項規定，大麻種子 不得持有，應屬違禁物（最高法院104 年度臺上字第1433號 判決、103 年度臺上字第4225號判決要旨參照），是扣案如 附表一編號4 所示之大麻種子1 小包（驗餘淨重1.32公克） ，應依刑法第38條第1 項規定，宣告沒收之，至於鑑驗用罄 部分，則因不復存在，自不為沒收之諭知，附此敘明。 ㈢扣案如附表一編號1 、3 、7 、9 、10所示之物均係被告所 有，供犯罪事實一㈠至所示販賣第二級毒品甲基安非他命 所用之物，亦據被告供述在卷（訴字卷第51頁、偵字第4398 號卷第16頁反面），均應依毒品危害防制條例第19條第1 項 規定，宣告沒收。另未扣案之行動電話1 支含門號00000000 00號SIM 卡1 枚，則係被告所有，且係供犯罪事實一㈠至 犯行所用之物，亦據被告於警詢時供述明確（警卷第10頁） ，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪 行為人與否，予以宣告沒收之；另參照刑法第38條之立法理 由，依刑法第38條第4 項之規定，並於不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額。
㈣被告向犯罪事實一㈠至所示之購毒者所收取之現金，性質 均屬於被告之犯罪所得，且未扣案，均應依刑法第38條之1 第1 項及第3 項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈤查證人吳欉益於偵訊時證稱：伊106 年9 月16日向楊汶宗購 買安非他命1 小包，當時有跟他說先欠2000元等語（警卷第 235 頁），另被告於本院審理時供稱：犯罪事實一部份尚 未收到錢等語（本院卷第22頁反面），且經本院核閱本案卷 證，亦查無被告受有何犯罪所得，依此，既被告實際並未有 犯罪所得，即與前開刑法第38條之1 第1 項前段構成要件不 合，故就此部份，爰不予宣告沒收。
㈥扣案如附表一編號8 之吸食器1 組，係被告所有，供犯罪事
實一施用第二級毒品犯行所用，業據被告供承在卷（偵字 第4398號卷第16頁反面），應依刑法第38條第2 項規定，宣 告沒收。
㈦扣案如附表一編號2 所示之手機與門號，則與本案無涉，業 據被告於警詢時供述明確（警卷第10頁），亦查無證據證明 與本案相關，自無從宣告沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，藥事法第83條第1 項，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項、第10條第2 項、第14條第4 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第25條第2 項、第47條第1 項、第51條第5款、第41條第1項前段、第8項、第38條第1項、第2項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。本案經檢察官張富鈞提起公訴、檢察官吳星瑩到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 2 月 27 日
刑事第十五庭 審判長法 官 巫淑芳
法 官 蔡家瑜
法 官 陳航代
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃于娟
中 華 民 國 107 年 2 月 27 日
附錄本案論罪科刑之法條
毒品危害防制條例第4條第2項、第6項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條第2項
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條第2項
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。
附表一
┌───┬─────┬─────────┬──────────┐
│編號 │扣案之時地│項目 │用途 │
├───┼─────┼─────────┼──────────┤
│1 │106 年9 月│電子磅秤1 臺 │供本案犯罪事實一㈠至│
│ │18日23時許│ │所用 │
├───┤，在臺中市├─────────┼──────────┤
│2 │中區雙十路│ASUS紅色手機1 支（│與本案無關 │
│ │1段5號博奇│內插有行動電話門號│ │
│ │大飯店911 │0000000000號之SIM │ │
│ │號房 │卡） │ │
├───┤ ├─────────┼──────────┤
│3 │ │分裝袋1 包 │供本案犯罪事實一㈠至│
│ │ │ │所用 │
├───┤ ├─────────┼──────────┤
│4 │ │大麻種子1 包（驗餘│供本案犯罪事實一所│
│ │ │淨重1.32公克） │用 │
├───┤ ├─────────┼──────────┤
│5 │ │第二級毒品甲基安非│供本案犯罪事實一㈠至│
│ │ │他命5 包（驗餘淨重│所用 │
│ │ │分別為：0.0105公克│ │
│ │ │、0.0902公克、 │ │