臺灣臺中地方法院刑事判決 106年度原訴字第45號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 徐榮德
被 告 吳芝琳
（原住民）
選任辯護人 莊慶洲律師（法扶律師）
上列被告等因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（105 年度
毒偵字第5302號、105 年度偵字第31601 、31609 號、106 年度
偵字第942 號），本院判決如下：
主 文
徐榮德明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑壹年拾月。扣案如如附表編號1 至3 所示之物，沒收銷燬之；扣案如附表編號4 至8 所示之物沒收。
吳芝琳無罪。
犯罪事實
一、徐榮德曾於民國105 年間因施用毒品案件，經臺灣彰化地方 法院以105 年度毒聲字第72號裁定觀察、勒戒，於105 年6 月20日執行完畢釋放。
二、徐榮德明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所規定之第二級毒品，前經衛生福利部明令公告列為 禁藥管理，亦屬藥事法第22條第1 項第1 款所稱之禁藥，依 法不得持有、轉讓、施用。於105 年12月20日凌晨，吳芝琳 與林淵旌先在臺中市○區○○路0 段000 號「和昕商旅」4 樓R08 號房，一同施用林淵旌所攜帶之俗稱咖啡包之不詳成 分毒品後，至同日凌晨6 時許，吳芝琳與林淵旌為施用甲基 安非他命助興，乃由林淵旌連絡徐榮德，請徐榮德提供甲基 安非他命與施用器具，至和昕商旅R08 號房同樂。徐榮德即 基於轉讓禁藥及施用第二級毒品之犯意，應林淵旌之要求， 於同日上午6 時32分許，至和昕商旅R08 號房，將其所持有 可供1 次施用之微量禁藥甲基安非他命（無積極證據證明重 量已達行政院頒訂轉讓毒品加重其刑之數量標準所定之淨重 10公克以上），置於其所有之玻璃球吸食器內燒烤，再與吳 芝琳、林淵旌一同施用，以此方式同時施用第二級毒品甲基 安非他命1 次及轉讓禁藥甲基安非他命予吳芝琳（施用第二 級毒品部分業經執行觀察、勒戒完畢）、林淵旌，之後於同 日上午7 時27分許，徐榮德獨自離開和昕商旅R08 號房。而 後於同日下午6 時許，林淵旌因施用甲基安非他命而達中毒 程度，導致死亡，乃為警發現上情。又於105 年12月21日下 午2 時40分許，員警持檢察官核發之拘票，在臺中市○區○ ○路00號3 樓5 室拘提徐榮德，附帶搜索而扣得附表編號1
至6 所示之物；繼於翌日（即22日）檢察官訊問徐榮德時， 又在其背包內扣得附表編號7 、8 所示之物。並經採集其尿 液送驗後呈甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。三、案經臺中市政府警察局第一分局報告臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有 前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據，刑事訴訟 法第100 條之1 第2 項定有明文。經查：被告徐榮德於本院 審審理時辯稱：106 年1 月20日檢察官訊問關於其是否提供 甲基安非他命給吳芝琳、林淵旌施用部分，筆錄之記載，與 其供述不符云云（見106 年度偵字第942 號卷第30頁；本院 卷一第93頁）。然經本院勘驗上開筆錄之錄音光碟，此部分 筆錄之記載與錄音內容相符，有本院勘驗筆錄1 份附卷可稽 （見本院卷一第110 頁背面至111 頁），被告所辯與事實不 符，不足採信，故上開被告供述自得作為證據。二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦有明定。上述規定之立法 意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上 先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表 明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲 明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，認該等傳聞 證據亦均具有證據能力。查本案所引用以下審判外作成之相 關供述證據，被告徐榮德及檢察官於本院審理時均陳明同意 作為本案證據（見本院卷二第61至73頁），亦未於言詞辯論 終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚 無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬 適當，且上開各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之 調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故上開證 據資料均有證據能力。
貳、認定被告徐榮德有罪之證據及理由：
一、訊之被告徐榮德固坦承於上開時、地，施用第二級毒品甲基 安非他命之事實，然矢口否認有何轉讓禁藥甲基安非他命予 吳芝琳、林淵旌施用之犯行，辯稱：當初伊到和昕商旅，是
林淵旌約伊過去，伊帶甲基安非他命吸食器玻璃球去，當時 伊是跟林淵旌一起先到和昕商旅R08 號房，然後林淵旌出售 甲基安非他命給伊，之後吳芝琳進來，伊就拿出一個新的玻 璃球出來，將林淵旌賣給伊的甲基安非他命裝到新的玻璃球 裡面大家一起吸食，不是伊帶去的甲基安非他命毒品大家一 起施用，扣案的甲基安非他命毒品都是林淵旌賣給伊的，價 金是9 千元云云。惟查：
㈠被訴施用第二級毒品部分：
上揭施用甲基安非他命之犯罪事實，業據被告徐榮德迭於警 詢、偵查中及本院審理時均坦承不諱（見警Ａ卷第15頁；10 5 年度毒偵字第5302號卷第25頁；本院卷一第114 頁背面） ，且被告徐榮德於上開時間經警採集之尿液送驗結果，呈甲 基安非他命代謝物甲基安非他命、安非他命反應，此有臺中 市政府警察局第一分局偵查隊委託尿液代號、真實姓名對照 表及詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各1 份在 卷可佐（見警Ａ卷第22頁；105 年度偵字第31609 號卷57頁 ），復有扣案如附表編號1 至9 所示之物可資佐證，且如附 表1 至3 所示之結晶物經送驗結果，確為第二級毒品甲基安 非他命，亦有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第0000000000 號鑑驗書1 份附卷可稽（見106 年度偵字第31609 號卷第39 頁）。足徵被告徐榮德上開不利於己之自白與事實相符，堪 以採信。又被告徐榮德曾於105 年間因施用毒品案件，經臺 灣彰化地方法院以105 年度毒聲字第72號裁定觀察、勒戒， 於105 年6 月20日執行完畢釋放等情，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表附卷足憑，是被告徐榮德係於施用毒品經送觀察 、勒戒執行完畢經釋放後，5 年以內再犯施用毒品罪。綜上 所述，本案事證明確，被告徐榮德施用第二級毒品甲基安非 他命犯行，堪以認定。
㈡被訴轉讓禁藥甲基安非他命部分：
⒈被告於上揭時、地同時轉讓禁藥甲基安非他命予吳芝琳、 林淵旌施用之犯罪事實，業據被告於警詢及偵查中坦承在 卷，其於警詢中承稱：「（問：你提供林淵旌、吳芝琳之 安非他命有無對價關係？）我沒有向他們收錢。」、「他 （指林淵旌）有說有女生想說過去可以打砲所以我才過去 。林淵旌說他有女人，我有毒品，所以我才過去的。」、 「（問：你過去現場有沒有要跟它們3P？）我過去只有吸 食安非他命，去到現場看到他們在玩後我就離開了。」、 「（問：你提供安非他命予林淵旌及吳芝琳施用，是否正 確？）正確。」、「（問：你販賣或轉讓安非他命予林淵 旌共幾次？）沒有販賣，我只有當天跟他們一起施用我提
供之安非他命那次而已。」等語（見警Ｂ卷第15至16頁） ；復於偵查供稱：「（問：徐榮德喔，檢察官今天提訊你 ，是要讓你跟本案的被告對質喔。檢察官先問你，在105 年12月20日，你是凌晨喔上午6 時24分抵達和昕商旅，請 問一下，你抵達之前，你所攜帶的甲基安非他命的量，重 量是多少？你清楚嗎？）就是一個玻璃球裡面的量。」、 「（問：好，那後來你抵達這個房間之後，然後有用這個 玻璃球吸食器點火三個一起施用，就是你、還有死者、還 有這個在場的被告吳芝琳3 個人一起施用？）有，三個一 起吸的。」、「（問：全部都施用完畢了嗎？）嘿。」、 「（問：都沒有剩了？）沒有。」、「（問：所以玻璃球 裡面都沒有任何結晶物了，是不是？）沒有。」等語（以 本院譯文為準，見106 年度偵字第942 號卷第30頁；本院 卷一第111 頁背面）。
⒉於105 年12月20日凌晨，證人即同案被告吳芝琳與林淵旌 先在和昕商旅R08 號房，一同施用林淵旌所攜帶之俗稱咖 啡包之不詳成分毒品後，至同日凌晨6 時許，證人吳芝琳 與林淵旌為施用甲基安非他命助興，乃由林淵旌連絡被告 徐榮德，請被告徐榮德提供甲基安非他命與施用器具，至 和昕商旅R08 號房同樂。被告徐榮德即應林淵旌之要求， 於同日上午6 時32分許，至和昕商旅R08 號房，將其所持 有可供1 次施用之微量禁藥甲基安非他命，置於其所有之 玻璃球吸食器內燒烤，再與證人吳芝琳、林淵旌一同施用 等情，亦據證人吳芝琳於警詢、偵查及本院審理時證述甚 詳（見警Ｂ卷第23至26頁；106 年度偵字第31601 卷第78 至79頁；本院卷一第73至78頁、本院卷二第60至61頁）， 核與被告徐榮德上開不利於己之自白情節相符，足認被告 徐榮德此部分不利於己之自白與事實相符，足堪採信。 ⒊又證人吳芝琳於上開時間經警採集之尿液送驗結果，呈甲 基安非他命代謝物甲基安非他命、安非他命反應，此有詮 昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告1 份在卷可佐 （見105 年度偵字第31609 號卷58頁）。死者林淵旌經解 剖後，於血液及尿液中均驗得甲基安非他命代謝物甲基安 非他命、安非他命反應，亦有法務部法醫研究所106 年3 月10日法醫理字第10600000010號函附之解剖報告書暨鑑 定報告書足憑（見105年度相字第2465號卷第110至120頁 ）。且被告徐榮德於上開時間經警採集之尿液送驗結果， 呈甲基安非他命代謝物甲基安非他命、安非他命反應，詳 如前述，益足證被告徐榮德上開不利於己之自白、證人吳 芝琳之證述與事實相符，足堪採信。
⒋被告徐榮德雖翻異前詞，辯稱：扣案的甲基安非他命毒品 都是林淵旌賣給伊的，價金是9 千元，伊沒有拿甲基安非 他命給吳芝琳、林淵旌施用云云。惟查：和昕商旅R08 號 房並未發現任何第二級毒品甲基安非他命，有臺中市政府 警察局第一分局刑案現場勘察報告足憑（見警Ｂ卷第96至 120 頁）。另於105 年12月20日下午6 時許，林淵旌因施 用甲基安非他命而達中毒程度，導致死亡，為警發現上情 ，且於翌日（即21日）下午2 時40分許，員警持檢察官核 發之拘票，在臺中市○區○○路00號3 樓5 室拘提被告徐 榮德，附帶搜索而扣得附表編號1 至6 所示之物等情，有 如附表1 至6 所示之扣案物足憑，且如附表1 至3 所示之 結晶物經送驗結果，確為第二級毒品甲基安非他命，亦有 衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1051200381號鑑驗書1 份附卷可稽（見106 年度偵字第31609 號卷第39頁）。而 上開毒品甲基安非他命係被告徐榮德於105 年12月19日下 午7 時許，在臺中市中區日曜天地門口處，向綽號「呼呼 糖」之不詳姓名男子，以1 萬元之代價購得一情，已據被 告徐榮德於警詢中坦承在卷（見警Ｂ卷第10頁）。準此， 倘扣案之第二級毒品甲基安非他命係被告徐榮德向死者林 淵旌購買，豈有死者林淵旌所在之和昕商旅R08 號房沒有 任何第二級毒品甲基安非他命，反在被告徐榮德身上查獲 大量甲基安非他命之理？足認被告徐榮德辯稱向林淵旌購 買甲基安非他命云云，與事實不符，不足採信，其於警詢 中供稱：扣案甲基安非他命係向「呼呼糖」購買等語，應 堪採信。是以，被告徐榮德持有大量甲基安非他命，核與 被告徐榮德供稱：「林淵旌說他有女人，我有毒品，所以 我才過去的。」等語相符，更足證被告徐榮德上開不利於 己之自白、證人吳芝琳之證述與事實相符，足堪採信。 ⒌綜上所述，被告徐榮德轉讓甲基安非他命予吳芝琳、林淵 旌施用之事證明確，被告徐榮德轉讓禁藥甲基安非他命犯 行，足堪認定。
二、論罪科刑：
㈠按甲基安非他命雖係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款 所列之第二級毒品，但業經行政院衛生福利部分別以68年7 月7 日衛署藥字第221433號及69年12月8 日衛署藥字第0000 00號公告列為不准登記藥品及禁止使用在案，復於75年7 月 11日以衛署藥字第597627號重申公告禁止使用，迄未變更， 自同屬藥事法所規範之禁藥，故行為人明知甲基安非他命為 禁藥而轉讓予他人，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項 之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓
禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之 法規競合情形，應依重法優於輕法、後法優於前法原則，擇 一處斷。查毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品 罪之法定本刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺 幣70萬元以下罰金」，而93年4 月21日修正之藥事法第83條 第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併 科新臺幣500 萬元以下罰金」，刑度較毒品危害防制條例第 8 條第2 項為重。故除轉讓之第二級毒品甲基安非他命達一 定之數量，或轉讓予未成年人，而有應依毒品危害防制條例 第8 條第6 項及第9 條之規定加重其刑至二分之一之情形外 ，藥事法第83條第1 項之法定本刑，顯較前揭毒品危害防制 條例轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重，自應優先適用藥事 法第83條第1 項之規定處斷。本案被告徐榮德轉讓禁藥兼第 二級毒品甲基安非他命予證人吳芝琳、林淵旌施用，尚無積 極證據可證轉讓之數量已達行政院依毒品危害防制條例第8 條第6 項頒定之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條第 1 項第2 款規定之淨重10公克以上，揆諸前揭說明，本案應 優先適用藥事法之規定加以論處。
㈡核被告徐榮德所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪 及毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被 告徐榮德同時轉讓禁藥甲基安非他命予吳芝琳、林淵旌施用 ，係一行為觸犯數罪名之想像競合關係，應依刑法第55條規 定，從一重處斷。又被告徐榮德以一行為觸犯上開2 罪名， 為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重轉讓禁藥罪處 斷。被告徐榮德持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為， 為施用之高度行為吸收，不另論罪。被告徐榮德曾因侵占案 件，經臺灣高雄地方法院以99年度簡字第1587號判決判處有 期徒刑3 月確定，於101 年5 月3 日易科罰金執行完畢，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考，其於有期徒刑執行 完畢5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依 刑法第47條第1 項規定，加重其刑。
㈢爰以被告徐榮德之責任為基礎，審酌甲基安非他命為法律嚴 格禁止持有、轉讓之毒品，亦為禁藥，被告除自己施用外竟 竟同時轉讓予吳芝琳、林淵旌施用，致使施用毒品者，沈迷 於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會 治安，敗壞社會善良風氣，進而導致施用毒品之人為購買毒 品施用而觸犯刑典之情事發生，且被害人林淵旌並因而已達 中毒的程度，又因為發生嘔吐，造成呼吸道阻塞、窒息而死 亡，致生危害於社會，所為實值非難，警詢及偵查中坦承犯 行，但審理時否認犯行之態度，及其智識程度、生活狀況等
一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。扣案如附表編 號1 至3 所示之物，係查獲之第二級毒品，應依毒品危害防 制條例第18條第1 項規定，沒收銷燬之；附表編號4 至8 所 示之物，係被告徐榮德所有，供施用第二級毒品甲基安非他 命犯罪所用或預備之物，亦據被告徐榮德供承在卷（見105 年度毒偵字第5302號卷第24頁），應依刑法第38條第2 項規 定，宣告沒收。
參、被告吳芝琳無罪部分：
一：公訴意旨略以：被告吳芝琳於105 年12月20日凌晨3 時37分 許，偕同真實身分不詳、綽號「奶酥」之男子，至和昕商旅 R08 號房短暫住宿（休息）2 小時，惟「奶酥」於同日凌晨 3 時59分許獨自離開。被告吳芝琳使用「微信」通訊軟體與 被害人林淵旌聯繫，相約至和昕商旅R08 號房施用毒品及性 交，被害人林淵旌遂於同日凌晨5 時11分許，前往與被告吳 芝琳會面。同日凌晨5 時30分許，「和昕商旅」服務人員余 亭宏以電話通知R08 號房，表示休息時間已到，被害人林淵 旌答稱要住宿，隨即下樓繳納住宿費用，且另以「微信」通 訊軟體聯繫同案被告徐榮德，請第二級毒品徐榮德攜帶甲基 安非他命及吸食器前來和昕商旅R08 號房。於同日上午6 時 32分許，同案被告徐榮德至和昕商旅R08 號房，並拿出所攜 帶之甲基安非他命，置放在玻璃吸食器內燒烤，再與被告吳 芝琳、同案被告林淵旌一同吸入煙氣，以此方式施用甲基安 非他命1 次及轉讓禁藥予被告吳芝琳、同案被告林淵旌，之 後於同日上午7 時27分許獨自離開。同案被告徐榮德離開和 昕商旅R08 號房後，同案被告林淵旌因施用甲基安非他命而 達中毒程度，且於105 年12月20日下午6 時許，發生嘔吐現 象，乃口吐白沫、吼叫。被告吳芝琳見狀本應注意係其同意 被害人林淵旌前來和昕商旅R08 號房留宿，對於被害人林淵 旌在該場所發生之中毒及身體不適現象，須即時救助，以防 止死亡之實害結果，竟疏於注意而未即時通知櫃臺人員或撥 打119 請他人實施救護。嗣被害人林淵旌因甲基安非他命作 用中毒及呼吸道異物阻塞、窒息，導致死亡。被告吳芝琳於 同日22時40分許，發現被害人林淵旌已無氣息，始聯繫櫃臺 人員報警處理。因認被告吳芝琳涉犯刑法第276 條第1 項過 失致人於死罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。而事實之認定 ，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自 不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上
字第86號判例參照）。
三、公訴人認被告吳芝琳涉犯前開過失致人於死罪嫌，無非係以 ：㈠證人余亭宏於警方詢問時之證詞。㈡現場照片及監視器 影像、臺中市政府警察局第一分局刑案現場勘察報告及採證 照片、臺灣臺中地方法院檢察署檢驗報告書、相驗照片、法 務部法醫研究所解剖報告書暨鑑定報告書、相驗屍體證明書 等為其論據。
四、訊據被告吳芝琳堅詞否認有何過失致死之犯行，辯稱：伊那 時吸完毒，就沒有意識，伊發現被害人沒有動靜才報警等語 。辯護人則辯稱：吳芝琳施用毒品後，就意識不清楚，沒有 注意的能力等語。經查：
㈠被害人林淵旌致死之原因，乃因在生前濫用甲基安非他命類 藥物，已達中毒的程度，加上又因為發生嘔吐，造成呼吸道 阻塞、窒息而死亡等情，有法務部法醫研究所106 年3 月10 日法醫理字第10600000 010號函附之解剖報告書暨鑑定報告 書足憑（見105 年度相字第2465號卷第110 至120 頁）。故 被害人林淵旌因施用甲基安非他命中毒，又因為發生嘔吐， 造成呼吸道阻塞、窒息而死亡之事實，即堪認定。 ㈡按刑法第15條第1 項規定：「對於犯罪結果之發生，法律上 有防止之義務，能防止而不防止者，與因積極行為發生結果 者同。」，此即所稱不純正不作為犯。行為人以消極不作為 之方式達到通常須以積極作為方式才能實現的犯罪構成要件 ，亦即行為人基於其保證人地位而負有防止結果發生之義務 ，而行為人卻以與積極作為等價的消極不作為方式，導致了 不法構成要件結果的發生。前開條文中所稱「法律上有防止 結果發生之義務者」，即是所謂的居於保證人地位之人。保 證人地位，以具有防止結果發生且具刑法關連性之法義務為 前提。因不純正不作為犯，是作為犯的補充型態，與作為犯 同樣是違犯了禁止規範，因此也適用作為犯的構成要件，但 為避免處罰範圍過度擴張，應以行為人具有防止結果發生的 保證人地位為前提，才能將不純正不作為犯與作為犯相提並 論。又現今學說上主要從實質而非形式判斷標準來界定保證 人地位，並將之區分為兩種主要類型：一是對特定法益的保 護義務，具體類型包含①特定近親關係、②特定共同體關係 、③自願承擔保護義務者、④結合保護義務的特殊公職或法 人機構成員；一是對特定危險源的責任，具體類型包含①危 險源的監督者、②管護他人者、③危險前行為。而所謂「危 險前行為」，即刑法第15條第2 項所規定：「因自己行為致 有發生犯罪結果之危險者，負防止其發生之義務。」。而足 以形成保證人地位之危險前行為，至少須具備二要件：一為
前行為須具有誘發侵害結果之「通常可能性」，且該行為須 違背「社會相當性」；一為前行為須具備「義務違反性」， 或不具容許性。次按刑法上所謂「自我（被害人）負責原則 」，係指行為人若參與他人故意自傷行為或同意他人之危害 行為者，在被害人自我負責原則之範圍內，行為人不受歸責 。而「自我（被害人）負責原則」也會形成過失犯中客觀歸 責的界限，其基本出發點在於，每個人原則上僅需對自己的 行為負責，藉此在客觀歸責層次上明確區別不同的負責領域 並限縮歸責的範圍。據此，行為人唆使、促成或幫助被害人 或與其相約共同從事可能危害自我的風險活動，只要被害人 自我對活動風險有所充分認知且自甘冒險者，行為人亦不因 過失而受歸責。
㈢於105 年12月20日凌晨，被告吳芝琳與被害人林淵旌先在臺 中市○區○○路0 段000 號「和昕商旅」4 樓R08 號房，一 同施用被害人林淵旌所攜帶之俗稱咖啡包之不詳成分毒品後 ，至同日凌晨6 時許，被告吳芝琳與被害人林淵旌為施用甲 基安非他命助興，乃由林淵旌連絡徐榮德，請同案被告徐榮 德提供甲基安非他命與施用器具，至和昕商旅R08 號房同樂 。同案被告徐榮德即應林淵旌之要求，於同日上午6 時32分 許，至和昕商旅R08 號房，將其所持有可供1 次施用之微量 禁藥甲基安非他命，置於其所有之玻璃球吸食器內燒烤，再 與吳芝琳、林淵旌一同施用等情，業據被告吳芝琳供述在卷 （見警Ｂ卷第23至26頁；105 年度偵字第31601 卷第78至79 頁；本院卷一第73至78頁），並經證人即同案被告徐榮德證 述（見警Ａ卷第7 至18頁；105 年度毒偵字第5302號卷第23 至26頁、105 年度偵字第31601 號卷第89至90頁）、證人余 亭宏證述（見警Ａ卷第40至43頁）在卷，並有監視器影像附 卷可稽（見警Ａ卷第90至93頁）。準此，被告吳芝琳與被害 人林淵旌共同施用第二級毒品甲基安非他命取樂，被害人林 淵旌嗣後因甲基安非他命中毒死亡，揆諸前開說明，被害人 林淵旌與被告吳芝琳相約共同從事可能危害自我的施用毒品 風險活動，被害人林淵旌有施用毒品之經驗，對活動風險自 有充分認知且自甘冒險，其與被告吳芝琳共同施用毒品甲基 安非他命之行為，自有「自我（被害人）負責原則」之適用 。而被告吳芝琳共同施用毒品取樂行為固屬實施「危險前行 為」，但共同施用毒品，純屬吸食毒品者間常見之共樂社會 行為，鮮少見因共同吸食毒品致死情形，即共同施用毒品行 為，非屬「通常足以誘發侵害結果」之行為。是共同施用毒 品之前行為仍屬社會相當性之行為，並不具備義務違反性， 自難認被告吳芝琳與被害人林淵旌共同施用毒品，而具有不
純正不作為犯應具備之「保證人地位」，被告吳芝琳自無過 失責任可言。
五、綜上所述，依據現有事證，尚不足以認定被告吳芝琳有何過 失致被害人林淵旌於死之行為，被告吳芝琳被訴過失致人於 死部分，應屬不能證明，揆諸前揭說明，自應為無罪之諭知 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，毒品危害防制條例第10條第2 項、第18條第1 項，藥事法第83條第1 項、刑法第11條、第47條第1 項、第55條，第38條第2項，判決如主文。
本案經檢察官劉志文到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 2 月 8 日
刑事第一庭 審判長法 官 楊文廣
法 官 郭德進
法 官 李宜娟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 孫立文
中 華 民 國 107 年 2 月 8 日
附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 30 萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
附表
┌─┬──────┬────┬───┬───────────┐
│編│扣押物品名稱│單位數量│所有人│備註 │
│號│ │ │ │ │
├─┼──────┼────┼───┼───────────┤
│1 │甲基安非他命│1包 │徐榮德│送驗淨重：10.7836 公克│
│ │ │ │ │驗餘淨重：10.7465 公克│
├─┼──────┼────┼───┼───────────┤
│2 │甲基安非他命│1包 │徐榮德│送驗淨重：2.8597公克 │
│ │ │ │ │驗餘淨重：2.8390公克 │
├─┼──────┼────┼───┼───────────┤
│3 │甲基安非他命│1包 │徐榮德│送驗淨重：0.0488公克 │
│ │ │ │ │驗餘淨重：0.0459公克 │
├─┼──────┼────┼───┼───────────┤
│4 │甲基安非他命│1個 │徐榮德│供施用甲基安非他命所用│
│ │吸食器 │ │ │之物 │
├─┼──────┼────┼───┼───────────┤
│5 │甲基安非他命│1個 │徐榮德│供施用甲基安非他命所用│
│ │吸食器 │ │ │之物 │
├─┼──────┼────┼───┼───────────┤
│6 │分裝袋 │3包 │徐榮德│供施用甲基安非他命所用│
│ │ │ │ │之物 │
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│7 │吸食器（未使│1組 │徐榮德│預備供施用甲基安非他命│
│ │用，含玻璃球│ │ │之用 │
│ │3個） │ │ │ │
├─┼──────┼────┼───┼───────────┤
│8 │夾鏈袋 │3個 │徐榮德│預備供施用甲基安非他命│
│ │ │ │ │之用 │
└─┴──────┴────┴───┴───────────┘