臺灣臺中地方法院刑事判決 105年度訴字第1517號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 陳致維
選任辯護人 王世勳律師（法律扶助）
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
105 年度偵字第18808 號、第18809 號、第19481 號、第19891
號、第19892號、第20348號、第25400號），本院判決如下：
主 文
陳致維犯如附表一、二所示之罪，各處如附表一、二「宣告刑」欄所示之主刑及沒收。應執行有期徒刑伍年拾月。沒收部分併執行之。
其餘被訴部分，均無罪。
犯罪事實
一、陳致維（綽號「水蛙」）明知甲基安非他命屬毒品危害防制 條例第2 條第2 款所公告列管之第二級毒品，依法不得持有 或販賣，竟分別基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，先後 於附表一所示之時間、地點，分別交付各重約0.4 公克之第 二級毒品甲基安非他命予張博凱，並收受張博凱所交付如附 表一所示價金共新臺幣（下同）2,000 元，陳致維因而完成 如附表一所示販售第二級毒品甲基安非他命交易共計2 次得 逞。另陳致維明知甲基安非他命，業經行政院衛生福利部列 為禁藥管理，屬藥事法所稱之禁藥，依法不得轉讓，竟另基 於對轉讓禁藥之犯意，於附表二所示之時間、地點，無償轉 讓重約0.4 公克之禁藥甲基安非他命予張博凱，供張博凱施 用。嗣於105 年7 月20日22時43分許，為警持搜索票在陳致 維位於臺中市○○區○○○路000 號住處查獲，扣得陳致維 或其配偶曾姿方所有如附表三所示之物，始循線查獲上情。二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局 第五分局偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、被告陳致維與其辯護人否認證人張博凱於警詢中所為之陳述 ，具有證據能力（見本院卷㈠第210 頁）。因證人張博凱於 於本院審判期日，經傳喚到庭作證，且證人張博凱於本院審 理時所為之證述情節，就有關指證被告曾於附表一所示之時 、地，各以1,000 元價格，販賣第二級毒品予其的部分（見 本院卷㈡第56頁反面至第59頁、第61頁），與其於警詢時所 為之證述內容（見警卷第36頁），核屬相符，因而與刑事訴 訟法第159 條之2 所規定：「被告以外之人於司法警察調查 中所為之陳述，與審判中『不符』時，其先前之陳述具有較
可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證 據」之要件不符，且亦核無刑事訴訟法第159 條之3 、之4 或之5 所規定之傳聞法則例外之情形，本院因而認證人張博 凱於警詢時所為之陳述，並無證據能力，但證人張博凱於警 詢時所為之陳述，仍非不得作為彈劾被告或其自己所為陳述 憑信性之證據，先此敘明。
二、被告與其辯護人另爭執證人黃榮輝於警詢中所為陳述之證據 能力（見本院卷㈠第210 頁）。惟按，犯罪事實之認定，係 據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所 憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否 則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不 能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此， 同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由 。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法 則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力 者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾 證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據 能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度臺上字 第2980號判決意旨參照）。因本院就公訴意旨所指附表五有 關被告轉讓禁藥予證人黃榮輝部分之審理結果，認為被告犯 罪不能證明（理由詳如本判決「理由」欄「參、無罪部分」 所載），參照前揭說明，爰不論述證人黃榮輝於警詢所為陳 述，是否具有證據能力。
三、除前已敘及證據能力之部分外，本判決所引用之證據資料（ 詳後引用之各項證據），其中係屬傳聞證據部分，縱無刑事 訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證據 例外情形，因被告與辯護人均未爭執證據能力（見本院卷㈠ 第210 頁），且於本院審判期日，復均未聲明異議（見本院 卷㈡第128 頁反面至第133 頁），本院審酌卷內並無事證顯 示各該陳述之作成時、地與週遭環境，有何致令陳述內容虛 偽、偏頗之狀況後，均認為適當，依刑事訴訟法第159 條之 5 第2 項之規定，為傳聞法則之例外，均應有證據能力。另 本院以下援引之其餘非供述證據資料，檢察官、被告及辯護 人於本院審理期間對該等資料之證據能力，亦均不爭執，且 其中關於刑事訴訟法第164 條第2 項規定，證物如為文書部 分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行調 查證據之程序，即提示或告以要旨，自均具有證據能力，附 此敘明。
貳、有罪部分：
一、訊據被告固坦承於附表二所示之時間，在位於苗栗縣○○鎮 ○○路000 號「御和園汽車旅館」內，與張博凱見面後，任 由張博凱施用其所有之禁藥甲基安非他命的事實，惟矢口否 認有被訴販賣第二級毒品與轉讓禁藥予張博凱之犯行，辯稱 ：我之前於警詢及偵查中之所以坦承附表一所示之販賣第二 級毒品甲基安非他命予張博凱之犯行，是因為當時我的小孩 快要出生，警察用威脅的口吻，逼迫我承認，且在偵查中， 檢察官告訴我，如果我不承認，將對我加重其刑，我才為不 實的自白。另在「御和原汽車旅館」內，張博凱確實有施用 我的甲基安非他命，但是當時是汽車旅館的櫃臺人員幫忙張 博凱開門進到我的房間，我當時仍在睡覺，我是在不知情的 情況下，讓張博凱施用我的甲基安非他命云云。惟查： ㈠關於被告曾於附表一所示之時、地，先後2 次以1,000 元價 格，分別販賣第二級毒品甲基安非他命予張博凱，以及曾於 附表二所示之時、地，無償轉讓甲基安非他命供張博凱施用 等事實，除經被告於警詢時供稱：「我大概提供5 次安非他 命予張博凱，約105 年6 月15日間，在苗栗縣通霄鎮御和園 汽車旅館內」、「（問：據張博凱筆錄供述，其共向你購買 3 次【第一次於6 月底在苗栗縣內湖烏眉路上土地公廟購買 新臺幣1000元安非他命，第二次在7 月初在同一地點購買新 臺幣1000元安非他命，第三次在7 月18日在大甲他上班處所 購買新臺幣1000元安非他命】安非他命毒品，你有何說明？ ）答：我僅記得有2 次，第一次於6 月底在苗栗縣內湖烏眉 路上土地公廟（正確地點不詳）賣他新臺幣1000元安非他命 毒品；第二次在7 月18日在大甲區上班處所（正確地址不詳 ）」等語綦詳外（見警卷第51頁、第55頁），並於偵查中供 稱：「（問：張博凱稱105 年6 月底，在苗栗縣內湖烏眉路 上的土地公廟跟你購買1000元安非他命，有無意見？）答： 沒有意見，我有賣他」、「（問：張博凱稱105 年7 月18日 ，在臺中市大甲區他的上班處所，跟你購買安非他命1000元 ？）答：沒有，18號沒有」、「（問：你警詢時稱有賣張博 凱2 次毒品，一次是在105 年6 月底，另一次是在何時？） 答：大約是105 年7 月10日左右，因為18號我人在彰化的工 業區工作，賣的地點是我的租屋處就是老闆的家」、「（問 ：你賣給張博凱安非他命的地點就是你的老闆家？）答：對 ，住家外面」、「（問：本件涉犯販賣第二級毒品是否認罪 ？）答：我認罪」、「（問：張博凱表示105 年6 月下旬， 在苗栗縣通霄鎮內湖里烏眉上的土地公廟向你購買1000元安 非他命，有何意見？）答：沒有意見，我有賣他」、「（問 ：張博凱表示105 年7 月18日，在臺中市○○區○○○路00
0 號向你購買1000元安非他命，有何意見？）答：沒有意見 」、「（問：105 年6 月15日，在苗栗縣○○鎮○○路000 號御和園汽車旅館，你有無償提供安非他命給張博凱施用？ ）答：有」等語明確（見105 年度偵字第18808 號偵查卷第 16頁正、反面、第135 頁反面），被告上開陳述情節，除就 附表一編號2 所示販賣第二級毒品甲基安非他命予張博凱的 日期，因記憶混淆，而曾誤認該次販賣日期為105 年7 月10 日，而非同年月18日外，歷次所為陳述情節，核屬一致，且 與證人張博凱於偵查證稱：「（問：警詢時稱向陳致維購買 3 次毒品，是否實在？）答：實在」、「（問：陳致維稱10 5 年7 月初，他沒有在土地公廟賣你1000元安非他命？）答 ：對，7 月初這次沒有，我想起來了，只有2 次而已」、「 （問：你所述的7 月初是否就是陳致維說的7 月10日這次？ ）答：對，但是7 月10日的交易地點是在陳致維上班處所跟 他購買」、「（問：陳致維總共賣你2 次毒品？）答：對」 、「（問：你在警詢時稱在苗栗縣通霄鎮中山路的御和園汽 車旅館，於105 年6 月15日，陳致維在汽車旅館內有無償提 供安非他命給你施用，是否實在？）答：實在，因為當天還 沒有去汽車旅館前，我們在廟裡玩星辰網路遊戲，陳致維有 贏錢，陳致維先去汽車旅館開房間，我後來才去的，他有請 我施用」等語（見105 年度偵字第18808 號偵查卷第60頁、 105 年度偵字第18809 號偵查卷第186 頁反面），以及證人 張博凱於本院審理時證稱：「（問：是否認識被告陳致維？ ）答：認識」、「（問：有無向被告陳致維買過毒品？）答 ：有」、「（問：買過幾次？）答：二次還三次，都1 千元 、1 千元的」、「（問：買賣交易有無成功？）答：有」、 「（問：第一次買賣時間大概是何時？）答：時間我真的不 記得」、「（問：第一次買賣毒品在何處？）答：在廟裡， 如同筆錄所述，是苗栗通霄的土地公廟」、「（問：第二次 買賣毒品的時間大約是何時？）答：我真的不記得」、「（ 問：買賣金額為多少？）答：都1 千元、1 千元」、「（問 ：被告陳致維有無請你吃過免費的毒品？）答：也有，我們 二個有時候會互請」、「（問：有無曾經在苗栗通霄的御和 園汽車旅館裡面，被告陳致維請你吃過毒品？）答：有」、 「（問：吃何種毒品？）答：安非他命」、「（問：提示 105 偵18809 第31頁7 月21日張博凱第二次的警詢筆錄，曾 經在警方那邊講說，你有跟陳致維購買過三次的毒品，第一 次是在6 月底，苗栗縣內湖烏眉路上土地公廟購買1 千元， 第二次在7 月初，也是購買1 千元，第三次等語，筆錄所述 的交易時間地點是否正確？）答：是」、「（問：第一次跟
他交易的毒品重量？）答：1 千元，含袋0.4 公克」、「（ 問：第二次及第三次？）答：金額及數量都一樣」、「（問 ：這三次的交易錢都交給何人？）答：交給被告陳致維」、 「（問：甲基安非他命也是他交給你的，是否如此？）答： 是」、「（問：提示105 偵18808 第60頁7 月21日張博凱偵 訊中的筆錄，偵訊時，檢察官問你，你在警察局講的三次是 否實在，後來檢察官又問你說，陳致維的說法，他說在土地 公廟那次他沒有，他說只有二次，你也說，到底是二次還是 三次？）答：二次」、「（問：被告陳致維曾經在偵查中承 認說，在7 月10日交易地點是在陳致維上班處，他所述的交 易地點是否實在？）答：實在」、「（問：7 月初的交易地 點是在何處？）答：第一次是土地公廟，7 月初那次沒有， 第二次是他上班處所那邊」、「（問：檢察官問7 月18日那 次交易沒有？）答：不是，7 月初沒有」、「（問：7 月初 在土地公廟那次沒有，是否如此？）答：是，7 月18日那次 是在被告陳致維的辦公地點」、「（問：按照剛才你所述， 6 月下旬那次跟7 月18日那次是有被告陳致維購買1 千元的 甲基安非他命，是否如此？）答：是」、「（問：關於被告 陳致維的部分，你說你都跟他買1 千元，一次是在土地公廟 ，一次是在他上班的處所，當時1 千元買的甲基安非他命的 數量多少？）答：數量0.4 公克」、「（問：另外一次在御 和園汽車旅館他有請甲基安非他命一次，是否曉得那次數量 是多少？）答：不曉得，那時候是看吸食器裡面」、「（問 ：依你的經驗覺得大概是多少？）答：差不多是0.4 公克左 右」等語（見本院卷㈡第56頁至第57頁反面、第58頁反面至 第59頁、第61頁），大致吻合，證人張博凱雖於105 年7 月 21日警詢中指證其曾向被告購買3 次甲基安非他命，而陳稱 ：「（問：你施用之毒品來源為何？）答：我都是向綽號小 林、老王、水蛙等男子購買，小林我不知道他的真實姓名， 老王就是王樂清，水蛙就是陳致維」、「（問：你向陳致維 購買幾次毒品？分別於何時、地、以何方式、多少金額向其 購買多少數量之毒品？共成功完成毒品交易幾次？）答：第 一次於6 月底在苗栗縣內湖烏眉路上土地公廟（正確地點不 詳）購買新臺幣1000元安非他命，第二次在7 月初在同一地 點購買新臺幣1000元安非他命，第三次在7 月18日在大甲區 他上班處所（正確地點不詳）購買新臺幣1000元安非他命」 等語（警卷第33頁反面至第34頁、第36頁，彈劾證據使用） ，但已於同日偵查中經檢察官提示被告陳述情節，供證人張 博凱回憶與思考後，確認其向被告購買甲基安非他命的次數 ，僅有2 次，證人張博凱於本院審理時針對購買的時間，則
表達時間久遠不復記憶（見本院卷㈡第56頁反面），凸顯證 人張博凱於106 年10月27日到庭作證時，距離案發時間已超 過一年，而有記憶模糊之情事，是其於本院審理作證之初， 雖曾表達其向被告購買甲基安非他命的次數為2 次至3 次（ 見本院卷㈡第56頁），但以證人張博凱使用的語句，並非肯 定，而僅能概括表示，顯示其並無法記憶其向被告購買甲基 安非他命的正確次數，但僅記得每次向被告購買的金額均為 1 千元（見本院卷㈡第56頁），嗣經檢察官先後提示證人張 博凱於警詢及偵查中的陳述內容後，經證人張博凱回憶與整 理思緒後，證稱其向被告購買甲基安非他命的次數，共計2 次，1 次是在土地公廟，1 次是在被告位於大甲的上班處所 ，且每次的金額均為1 千元外，並明確證述其前往附表二所 示之御和園汽車旅館，收受由被告無償轉讓甲基安非他命的 過程，以證人張博凱證述內容之具體，顯非憑空杜撰，且與 被告前揭自白情節相符，是被告為如附表一、二所示之犯行 ，即堪認定。
㈡被告就其前揭於警詢及偵查中的自白，於本院審理時辯稱： 我因遭警察用威脅的口吻，逼迫承認，且案件移送至地檢署 時，檢察官也是一直要我承認，檢察官表示如不承認，要加 重刑度云云（見本院卷㈡第135 頁），然其辯護人則表示： 被告之前是表示，是為求具保，而為不利於己之陳述等語（ 見本院卷㈡第135 頁），倘若被告曾於警詢或偵查中遭負責 偵訊的警察或檢察官以不正方法逼供，豈有不向其辯護人表 明，而謊稱是為求交保而故意為不利於己之陳述之理！是被 告前揭所辯，顯屬片面卸責之詞，要無可採。尤以，被告於 105 年7 月21日經檢察官訊問後，即以1 萬元具保，此有該 次訊問之報到單、無保報告、刑事被告現金保證書、收受刑 事保證金通知、國庫存款收款書各1 份在卷可憑（見105 年 度偵字第18808 號偵查卷第13頁、第53頁至第55頁、第57頁 ），然被告具保釋放後之105 年11月7 日接受偵訊時，針對 檢察官訊問：「張博凱表示105 年6 月下旬，在苗栗縣通霄 鎮內湖里烏眉上的土地公廟向你購買1000元安非他命，有何 意見？」時，仍自白表示：「沒有意見，我有賣他」等語（ 見同上偵查卷第135 頁反面），倘若被告係為求具保，始為 不利於己之不實自白，則其於105 年11月7 日接受偵訊時， 既已恢復自由之身，自無再次為求具保而為不實自白之理由 與動機，其果真未曾販賣第二級毒品甲基安非他命予張博凱 ，何以於該次偵訊時，仍為與警詢及前次偵訊時內容相同之 自白，足見被告向其辯護人表示其係為求具保，始於警詢及 偵查中自白如附表一、二所示犯行，並非事實。再張博凱於
歷次警詢時，並未曾指證被告曾於附表二所示之時、地，無 償轉讓甲基安非他命予其之事實（見警卷第32頁至第36頁、 第38頁至第41頁、第43頁至第45頁、第46頁至第47頁），被 告於105 年7 月21日警詢時，針對警方廣泛詢問：「你提供 予張博凱幾次安非他命毒品？張博凱提供予你施用幾次安非 他命毒品？你有無向張博凱購買安非他命或張博凱有無向你 購買安非他命施用？」時，主動告知警方其確曾無償提供張 博凱甲基安非他命，其中1 次於105 年6 月15日，在苗栗縣 通霄鎮御和園汽車旅館，並指稱張博凱亦曾無償轉讓甲基安 非他命供其施用，並販賣甲基安非他命予其，但其從未販賣 甲基安非他命予張博凱等語（見警卷第51頁），倘如被告於 本院審理時所辯，其曾遭警方逼迫為不利於己之自白，何以 其第1 次警詢時，仍得否認販賣第二級毒品甲基安非他命之 犯行？再被告於同日接受第2 次警詢時，針對警方以張博凱 之陳述內容，質問被告是否承認張博凱所為曾向被告購買第 二級毒品甲基安非他命共3 次的事實時，被告並未全部予以 承認，而表示其僅於附表一所示之時、地，各以1 千元價格 販售第二級毒品甲基安非他命予張博凱共計2 次，但並未於 附表四所示之時、地，販賣第二級毒品甲基安非他命予張博 凱（見警卷第55頁正、反面），倘若被告曾遭警方逼迫，警 方為使被告的自白能與張博凱之證述內容一致，衡情應會逼 迫被告就張博凱的指認部分，為全數認罪的陳述，豈會同意 或容忍被告僅就部分指控為承認之情形，足認被告於接受警 詢時，仍得依其自由意志為陳述，被告辯稱其曾遭警方逼供 云云，顯非事實。又被告於同日經警方移送至檢察官偵訊時 ，被告原來僅坦承附表一編號1 所示之販賣第二級毒品犯行 ，而否認附表四與附表一編號2 所示之販賣第二級毒品之犯 行，其針對附表四所示部分，表示：「我有意見，我這次沒 有賣他，我根本不知道有這次」等語，針對附表一編號2 所 示部分，則表示：「沒有，18號沒有」等語，檢察官進而以 被告於警詢曾自白附表一所示之2 次販賣第二級毒品犯行， 對被告進行質問，被告進而表示其販賣的時間應為105 年7 月10日，在其租屋處也就是老闆家等語（見105 年度偵字第 00000 號偵查卷第16頁正、反面），由被告於檢察官偵訊過 程中，對於是否承認附表一編號2 所示之販賣第二級毒品犯 行，態度迂迴，倘若其曾遭檢察官恐嚇稱如不自白，將加重 刑責，其理應會配合檢方的要求，就警方移送的犯罪事實（ 即張博凱指控3 次販賣第二級毒品之犯行）均為自白，豈可 能始終堅持並無附表四所示之販賣第二級毒品之犯行，而就 是否承認附表一編號2 所示之販賣第二級毒品犯行部分，態
度反覆，益證被告於本院審理時辯稱其曾遭訊問的警方與檢 察官逼迫而為不實自白云云，純屬推諉卸責之詞，要無可採 。另被告於本院準備程序中，對於是否曾於附表二所示之時 、地，無償轉讓甲基安非他命予張博凱乙事，原辯稱：我雖 曾與當時的女友曾姿方在御和園汽車旅館，且張博凱曾到該 汽車旅館找我，但忘記張博凱找我有什麼事，但我沒有提供 甲基安非他命供張博凱施用等語（見本院卷㈠第208 頁）， 嗣於本院審理時，改稱：「我承認那次有請他」等語後，又 反悔表示：「張博凱來找我時，是櫃臺人員幫張博凱開門讓 他到我的房間，當時我在睡覺，我醒來時，他就已經在施用 我的甲基安非他命，我是在不知情的情況下讓他施用的」等 語（見本院卷㈡第134 頁反面），就其於附表二所示之時、 地，是否曾無償提供甲基安非他命供張博凱施用，被告於同 日的陳述內容，亦反覆不一，凸顯被告的僥倖心理，因被告 果真未曾主動提供甲基安非他命供張博凱施用，自無可能表 示「那次有請他」等語，且不論是飯店或旅社，櫃臺人員不 可能在知悉有人住宿的情況下，擅自幫人開門進入，是被告 辯稱張博凱當日係由櫃臺人員幫忙下，自行開門進入其房間 等語，顯與常情有違，而不可採。
㈢按「一般民眾普遍認知安非他命等麻醉藥品之非法交易，政 府一向查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖 ，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有 償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通 常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉 無營利之意思，阻却販賣犯行之追訴（最高法院84年4 月18 日84年度第3 次刑事庭會議決議意旨參照），原審徒以無法 查悉被告販入安非他命之價格為由，遽為被告有償交易安非 他命即非販賣禁藥之認定，採證認事，允難謂已審酌至當」 （最高法院87年度臺上字第3164號判決參照）。由於販賣第 第二級毒品，係違法行為，非可公然為之，而第二級毒品甲 基安非他命均無公定之價格，各次販賣毒品之價格，可能因 買賣雙方關係之深淺、需求量之多寡、來源是否充裕、查緝 是否嚴緊、購買者遭查獲時供出販賣者之可能風險之不同而 異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除被告坦承犯 行或價量俱臻明確外，委難察得實情，參照前揭最高法院判 決意旨，在毒品係有償交易之情形，尚不得以無法查悉毒品 購入之價格，據以否定出售者具有營利之意圖。況販賣者從 各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有 差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無 二致；復衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定
日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不 嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導 ，已使毒品不易取得且物稀價昂，況我國查緝販賣毒品執法 甚嚴，對於販賣毒品者並科以重度刑責，此為國人所週知， 被告既為智識健全之成年人，對此自無不知之理，而被告與 證人張博凱並無特別之親屬情誼，非屬至親，當無甘冒重典 ，依販入之相同價格或數量轉售毒品而毫無利潤可圖之理， 而張博凱於附表一所示之時、地向被告購買第二級毒品毒品 時，確有交付價金而屬有償之行為，已如前述，依據上開積 極證據及經驗法則綜合研判，被告應係基於意圖營利之犯意 而販賣第二級毒品甲基安非他命，灼然甚明。
㈣綜上，被告前揭所辯，均不足採，本案事證已臻明確，被告 於附表一所示之時、地，販賣第二級毒品甲基安非他命予張 博凱2 次，以及於附表二所示之時、地，轉讓禁藥甲基安非 他命予張博凱1 次等事實，洵堪認定，而應依法論科。三、論罪科刑：
㈠核被告所為，就附表一所示部分，均係犯毒品危害防制條例 第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。
㈡次按，甲基安非他命雖係毒品危害防制條例第2 條第2 項第 2 款所規定之「第二級毒品」，但其亦屬於藥事法所稱之「 禁藥」（即藥事法第22條第1 款所稱之「經中央衛生主管機 關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒 害藥品」），而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有 處罰明文。故行為人明知為禁藥即「甲基安非他命」而轉讓 予他人者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之「轉讓 第二級毒品罪」外，亦構成藥事法第83條第1 項之「轉讓禁 藥罪」，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之 法規競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」 等法理，擇一處斷（最高法院99年度臺上字第2786號判決意 旨參照）。由於藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑 為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金」 ，比較結果，藥事法第83條第1 項之罪之法定本刑，顯較毒 品危害防制條例第8 條第2 項之罪之法定本刑為重，依前揭 「重法優於輕法」之法理，被告所為如附表二所示轉讓甲基 安非他命予張博凱之行為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓 禁藥罪。
㈢被告於附表一、二所示各次因販賣與轉讓而持有甲基安非他 命之低度行為，分別為各次販賣、轉讓甲基安非他命之高度 行為所吸收，均不另論罪。
㈣被告於附表一所示共計2 次販賣第二級毒品之犯行，以及附
表二所示1 次轉讓禁藥之犯行，犯意各別，應分論併罰。 ㈤又同為販賣第二級毒品者，其原因動機不一，情節未必盡同 ，或有大盤毒梟，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友 儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成 危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定 最低本刑卻同為最輕本刑有期徒刑7 年以上，不可謂不重。 基此，倘依其販賣第二級毒品犯罪情狀處低於7 年以下有期 徒刑，即足懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客 觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕 之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判 之量刑，能斟酌至當，以符合罪責原則。查被告所犯販賣第 二級毒品之犯行，僅有2 次，且販賣對象僅有張博凱1 人， 且被告各次販賣第二毒品之數量，依張博凱所述（見本院卷 ㈡第58頁反面、第61頁），均重約0.4 公克，數量不多，各 次販賣第二級毒品所得價金僅1,000 元，金額不高，已如前 述，因被告犯販賣第二級毒品罪而影響之社會層面非屬廣大 ，所侵害之法益亦屬有限，參照證人張博凱於偵查及本院審 理時，均自承其曾販賣第二級毒品甲基安非他命予被告2 次 的事實（見105 年度偵字第18808 號偵查卷第59頁反面至第 60頁、本院卷㈠第238 頁），且經檢察官就證人張博凱涉犯 販賣第二級毒品甲基安非他命予被告部分，提起公訴（見本 院卷㈠第2 頁反面、第5 頁反面至第6 頁），因證人張博凱 遭起訴涉犯販賣第二級毒品予被告的時間，與被告販賣如附 表一所示第二級毒品予證人張博凱的時間，甚為接近，堪認 被告販賣第二級毒品予證人張博凱，屬於吸毒者友儕間為求 互通有無之有償轉讓，而與一般大量走私進口或長期販賣毒 品之「大盤」、「中盤」，動輒以毒品數十公斤至數百公斤 相較，其犯罪情節，顯屬輕微，衡情若就被告販賣第二級毒 品部分，均論以7 年以上有期徒刑，均嫌過重，有悖於罪責 原則，本院因而認被告所犯上開2 次販賣第二級毒品之犯行 ，均情堪憫恕，法重情輕，爰均依刑法第59條規定減輕其刑 。
㈥本院審酌被告曾因偽造文書、竊盜等案件，經法院分別判刑 並均執行完畢之紀錄（不構成累犯），此有臺灣高等法院被 告前案紀錄表1 份在卷可佐（見本院卷㈠第10頁至第12頁） ，足認被告素行不良，又被告自身染有施用第二級毒品之惡 習，此經被告供承在卷（見警卷第49頁反面），當知第二級 毒品甲基安非他命，對人體健康危害至鉅，一經染毒，極易 成癮，影響頗為深遠，如任其氾濫、擴散，影響社會治安， 危害非淺，政府因而嚴令禁絕第二級毒品甲基安非他命之流
通，被告為成年人，明知第二級毒品之危害，卻圖謀暴利， 仍於附表一所示之時、地，先後販賣第二級毒品甲基安非他 命予張博凱，不僅戕害他人身體健康，更助長毒品氾濫，而 被告於附表二所示之時、地，轉讓甲基安非他命供張博凱施 用，雖未因轉讓而取得代價，但仍會造成戕害他人身體健康 之結果，並使社會因施用甲基安非他命之人口增加，以致減 損勞動生產力，提高社會成本，對於他人及社會均有不良影 響，而同樣助長毒品氾濫，又毒品氾濫具有滋生其他刑事犯 罪之潛在危險，影響社會治安甚鉅，原不宜輕罰，惟念及本 件販賣與轉讓甲基安非他命之犯罪手段，均屬和平，被告各 次販賣甲基安非他命的數量與所得金額均不多，轉讓甲基安 非他命的數量，亦屬有限，堪認因被告販賣、轉讓而流通至 市面之甲基安非他命數量，尚非鉅大，危害社會治安之程度 ，應屬非重，犯罪情節並非嚴重，並斟酌被告之犯罪動機、 犯罪所生損害、犯罪手段、被告於本院審理自陳其學歷為高 中肄業，現從事車床工作之知識程度與生活狀況（見本院卷 ㈡137 頁），被告犯後未能坦承犯行之犯後態度等一切情狀 ，爰分別量處如附表一、二所示之刑。
㈦被告所犯如附表一所示之販賣第二級毒品共2 罪，罪名與犯 罪態樣均屬雷同，與其所犯如附表二所示之轉讓甲基安非他 命之犯行，犯罪態樣，亦屬類似，且均係侵害國家維護國民 健康目的之同一法益，各次犯行之時間，極為接近，因被告 販賣或轉讓而流入市面之甲基安非他命之數量，數量不多， 對國民健康之危害，尚非嚴重，而被告因販賣二級毒品犯罪 之所得合計2,000 元，犯罪情節非重，基於罪責相當原則， 並參酌刑法第51條第5 款係採限制加重原則，而非累加原則 之意旨，爰就被告所犯販賣第二級毒品2 次、轉讓禁藥1 次 等3 罪之宣告刑，定應執行之刑為有期徒刑5 年10月，以資 懲儆，並免失諸苛酷
四、沒收部分：
㈠刑法有關沒收部分之條文業於104 年12月17日修正，並自10 5 年7 月1 日起施行。而依修正後刑法第2 條第2 項規定： 「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」 是於新法施行後，關於沒收之法律效果，應一律適用裁判時 法即新法之規定，無庸為新舊法比較，先此敘明。 ㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者 ，依其規定；前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項、第3 項 分別定有明文。查被告於附表一所示之時、地，販賣第二級 毒品所得之價金（數額詳如附表一所示），雖均未扣案，然
均已為被告所收取，業據證人張博凱於本院審理時證稱：其 向被告購買第二級毒品甲基安非他命的價金，均已交付予被 告收受等語明確（見本院卷㈡第58頁反面），因核無刑法第 38條之2 第2 項之情形，均應依刑法第38條之1 第1 項之規 定，分別於被告所犯上開各罪之主文項下宣告沒收，於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3 項之規定， 追徵其價額。
㈢扣案如附表三所示之物，雖均為被告所有或其配偶曾姿方所 有，但因被告否認與附表一、二所示之販賣、轉讓甲基安非 他命犯行，具有任何關連，證人張博凱並證稱其均係使用臉 書FB與被告聯繫等語（見本院卷㈡第60頁），核與被告供稱 ：我是使用臉書向張博凱購買甲基安非他命等語之情節吻合 （見警卷第51頁反面），難認被告曾持附表三編號3 至編號 6 所示之手機，與證人張博凱聯繫毒品交易事宜，因扣案如 附表三所示之物品，均非違禁物，客觀上亦無證據顯示該等 物品係供被告為附表一、二所示犯罪所用，或預備供附表一 、二所示犯罪使用，爰均不宣告沒收。
㈣末按，沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之。宣告 多數沒收之，併執行之，刑法第40條第1 項、第40條之2 第 1 項分別定有明文。是本院應就被告所犯如附表一所示各罪 之沒收物，於裁判時分別於各罪主文項下併宣告之，及宣告 上開各罪之沒收，併執行之。
參、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安 非他命之犯意，於附表四所示之時間、地點，以附表四所示 之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予張博凱（起訴書誤 載為張博凱、黃榮輝等人）；復基於轉讓禁藥即第二級毒品 甲基安非他命之犯意，於附表五所示之時間、地點，無償轉 讓禁藥予黃榮輝施用，因認被告此部分另涉犯毒品危害防制 條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品與藥事法第83條第1 項 之轉讓禁藥等罪嫌，且與前開經論罪科刑之各罪，分論併罰 等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、同法第301 條第1 項分別定有明文。又認定不 利被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被 告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有 利之證據；而所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」 ，係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通 常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告確曾犯罪之程
度，若未達此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為有 罪之認定，最高法院30年上字第816 號、76年臺上字4986號 分別著有判例可資參照。再刑事訴訟法第156 條第2 項規定 「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應 調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。」其立法旨 意乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白 在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實 性。又毒品施用者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為 有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是 否與事實相符，良以毒品買受者之指證，依毒品危害防制條 例第17條之規定，供出毒品來源而破獲者，得減輕其刑，其 憑信性於通常一般人已有所懷疑，為防範施用毒品者作利己 損人之不實供述，以邀上開減輕其刑寬典，縱自形式上觀察 ，並無瑕疵，自須以其他補強證據擔保該項供述之真實性， 始得作為判斷之依據。所謂必要之補強證據，固不以證明販 賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用毒品者 關於相關毒品交易之指證具有相當程度之關聯性，經與施用 者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而 得確信施用者之指證為真實者，始足當之，此亦為刑事訴訟 法第154 條，犯罪事實應依證據認定之證據裁判原則，及因