臺灣橋頭地方法院刑事判決 106年度訴字第375號
公 訴 人 臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官
被 告 黃正豪
選任辯護人 黃冠霖律師
被 告 陳鑫奇
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公
訴（106年度偵字第2518號、106年度偵字第5508號），本院判決
如下：
主 文
黃正豪犯如附表一所示之貳罪，各處如附表一主文欄所示之刑(均含主刑及沒收)。徒刑部分應執行有期徒刑肆年貳月。陳鑫奇犯明知為偽藥而轉讓罪，處有期徒刑伍月。陳鑫奇扣案如附表二編號一、三至四所示之物均沒收。黃正豪經宣告多數沒收、沒收銷燬部分併執行之。 事 實
一、黃正豪明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二 級毒品，不得擅自持有，亦明知可發射子彈具有殺傷力之改 造手槍、具有殺傷力之子彈、屬槍砲主要組成零件之土造金 屬槍管，均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管，非經許可，不 得非法製造、持有，詎為以下犯行：
（一）基於持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之 犯意，於民國105年2月至10月間某日時許，在高雄市燕巢 區中民路某全家便利商店、岡山區中山南路3號之1，以新 臺幣(下同)1萬2千元至1萬8千元之代價，先後向真實姓名 、年籍不詳，自稱「羅○○」、「劉○○」之成年男子， 累計購入如附表二編號5、6所示純質淨重逾63.368公克以 上之第二級毒品甲基安非他命34包及含第二級毒品甲基安 非他命之咖啡包1包而持有。
（二）基於製造具有殺傷力改造槍枝、子彈之犯意，自105年10 月18日、19日為警查獲其製造槍、彈犯行後之某日起，至 106年3月5日6時20分為警查獲時前之某日時許，陸續透過 露天拍賣網站，購得模型手槍2支(型號分別BERETTA M92F 、JP915)，並陸續自網路及一般店面，購得拋棄式彈殼、 彈頭、底火、火藥等物後，在高雄市○○區○○○路0○0 號內，以其所有砂輪機、電鑽、槍枝改造工具等工具，將 前開型號JP915之模型槍原有之槍管換裝為其以前開工具 鑽通之土造金屬槍管後，製造如附表二編號7所示其中槍 枝管制編號0000000000號之改造手槍1支(下稱系爭手槍) ，惟因欠缺撞針，無法供擊發適用子彈使用，尚未達於具 殺傷力之程度而未遂。另將其購得之裝飾彈頭、彈殼分離
後，將底火置入彈殼內，再自行填裝火藥於內，復將彈頭 覆回，而製造如附表二編號8、11所示之具殺傷力子彈共9 顆(其餘均不具殺傷力，詳附表二編號8、11鑑定結果欄) 。
二、陳鑫奇明知愷他命係毒品危害防制條例所定之第三級毒品， 且經主管機關行政院衛生福利部公告列為第三級管制藥品， 除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，屬於藥事法第20條 第1款未經核准擅自製造之偽藥，依法未經許可不得轉讓。 詎陳鑫奇竟基於轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之犯意，先於 106年3月4日22時許，在臺南市永康區某舞廳，以5千元之代 價，向真實姓名、年籍不詳，綽號「小黃」之成年男子，購 入數量不詳之偽藥即第三級毒品愷他命，旋於同日23時許， 與黃正豪至址設高雄市○○區○○○路000號2樓之「海威複 合式遊藝場」(下稱該遊藝場)206號包廂，並邀約甲○○、 乙○○、丙○○至包廂聚會，陳鑫奇即於同年月5日凌晨某 時許，在上址包廂內，無償轉讓不詳數量之愷他命予甲○○ 、乙○○，甲○○、乙○○遂以將愷他命摻入香煙捲菸方式 施用。
三、嗣於106年3月5日1時36分許，經警前往該遊藝場206號包廂 內執行臨檢，當場扣得如附表二編號1至4、8至9、19所示之 第三級毒品愷他命、愷他命香菸、子彈成品、半成品、刮片 等物(陳鑫奇、甲○○、乙○○、丙○○所涉違反槍砲彈藥 刀械管制條例罪嫌，另經臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官為 不起訴處分)。再於同日6時20分許，警方在高雄市○○區○ ○○路0○0號前，見黃正豪攜帶黑色大型行李袋而上前盤查 ，當場扣得如附表二編號5至7、10至18、20至28所示之物， 而悉全情。
四、案經高雄市政府警察局岡山分局報告臺灣橋頭地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
本判決所引用之各項證據資料（詳後引用之各項證據），其 中屬傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條 之4或其他規定之傳聞證據例外情形，因均經當事人、辯護 人於法院調查證據時，同意證據能力，本院審酌上開證據作 成時，亦無事證顯示各該陳述之作成時、地與週遭環境，有 何致令陳述內容虛偽、偏頗及與法定程序相違之情形，認為 適當，依同法第159條之5第1項之規定，為傳聞法則之例外 ，有證據能力；至其餘非供述證據部分，經查尚乏事證足認 係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，亦均經
當事人、辯護人於本院審判程序中同意證據能力，應俱有證 據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、被告之供述：
（一）被告黃正豪部分：
1.訊據被告黃正豪就上揭事實一(一)所載事實均坦承不諱， 並有高雄市政府警察局岡山分局搜索扣押筆錄、扣押物品 目錄表、扣押物品收據、扣押物品照片、高雄市立凱旋醫 院106年3月30日高市凱醫驗字第46274號、106年7月18日 高市凱醫驗字第47881號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可 稽(見警一卷第6頁至第10頁、偵一卷第115頁至第118頁、 第192頁至第198頁)，並有如附表二編號5至6所示之第二 級毒品甲基安非他命、咖啡包扣案可憑，堪信被告黃正豪 此部分之任意性自白確與事實相符。
2.另訊之被告黃正豪固坦承有將系爭手槍內之土造金屬槍管 貫通，惟矢口否認有何製造槍枝未遂、製造具殺傷力子彈 既遂之犯行，辯稱：該槍管係我於105年6月至10月間改的 ，子彈是105年2月至10月間在高雄市○○區○○○路0○ 0號內改的，後來我都沒有再改了，槍、彈我都是藏起來 ，後來警察分別有於105年10月18日、同年12月、106年1 月來搜索，沒有被搜索到，這次我是要把槍、彈等物品拿 去丟掉才被臨檢云云。選任辯護人則以：被告黃正豪自羈 押訊問及歷次警詢、偵訊均主張本案扣案槍枝係與前案同 一時期所改造，而依露天拍賣之回函，被告曾於105年8月 8日購買與系爭手槍型號JP-915一樣之操作槍，故難認本 案所扣之改造槍枝即為其嗣後購買並改造，應與前案(指 本院106年度重訴字第4號案件，下稱另案)屬同一案件等 情，為被告辯護。
（二）被告陳鑫奇部分：
訊據被告陳鑫奇矢口否認有何轉讓偽藥即第三級毒品之犯 行，辯稱：該遊藝場206號包廂桌上扣到的第三級毒品愷 他命不是我的，是被告黃正豪的，扣案如附表二編號2所 示的第三級毒品愷他命才是我的，桌上的愷他命跟我持有 的愷他命形狀不一樣，我的是比較粉末的，桌上的比較粒 粒分明云云。
二、經查：
（一）被告黃正豪前於105年10月18日17時10分許，經警持本院 法官核發之搜索票，在高雄市○○區○○○路0號之1執行 搜索，扣得底火、爆竹、拋棄式彈殼、子彈半成品、電鑽 、改造9釐米手槍2支(1支為華山牌，型號為FS9911號；1
支型號為JP915)，再於翌日10時許經被告黃正豪自願同意 ，為警在上址搜索扣得震動活扳、震動扳彈簧各1個、不 鏽鋼管1支，業據本院調取另案、臺灣高等法院高雄分院 106年度上訴字第533號全卷核閱無訛。是被告黃正豪前於 105年10月18日即已遭搜索扣得華山廠牌FS9911型號、JP9 15型號之改造手槍各1把等情，首堪認定。
（二）被告黃正豪於106年3月4日23時許，攜帶如附表二編號8至 9所示之子彈成品15顆、子彈半成品8顆前往該遊藝場206 號包廂。嗣於翌日6時20分許，在高雄市○○區○○○路0 號之1前為警盤查，並扣得如附表二編號7、10至18所示之 改造槍枝半成品、子彈半成品、子彈等物，其中系爭手槍 型號為JP915，且經換裝被告黃正豪以如附表二編號16至 18所示之砂輪機、電鑽等工具，所貫通之土造金屬槍管等 情，業據被告黃正豪供承在卷(見警一卷第2頁至第3頁、 偵一卷第16頁、第68頁)，並有高雄市政府警察局岡山分 局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、岡山 分局壽天派出所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物 品收據、搜索照片、內政部警政署刑事警察局106年5月5 日刑鑑字第1060030204號、106年6月13日刑鑑字第106003 0129號鑑定書、107年2月2日刑鑑字第1070007714號函、 槍枝照片、扣押物品照片、內政部107年1月11日內授警字 第1070870099號函等證據資料在卷可佐(見警一卷第6頁至 第10頁、第37頁至第43頁、第48頁至第49頁、警二卷第1 頁至第15頁、第62頁至第73頁、偵一卷第161頁至第166頁 、偵二卷第13頁、本院卷第138頁至第139頁、第181頁)， 此部分之事實均堪認定。
（三）證人乙○○、甲○○於106年3月5日凌晨某時許，在該遊 藝場206號包廂內，受他人無償轉讓愷他命，渠等2人即以 將愷他命摻入香菸之方式吸食，嗣於同日1時36分許，經 警方至該包廂內執行臨檢，當場扣得如附表二編號1至4、 19所示之愷他命、愷他命香菸、刮片等物，此為被告陳鑫 奇所不爭執(見本院卷第74頁)，並據證人丙○○、乙○○ 、甲○○供述明確(見警一卷第31頁、第34頁反面、偵一 卷第66頁反面至第67頁、第201頁反面)，且有高雄市政府 警察局岡山分局臨檢紀錄表、自願受搜索同意書4份、岡 山分局壽天派出所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押 物品收據、搜索照片、高雄市立凱旋醫院106年3月30日高 市凱醫驗字第46274號濫用藥物成品檢驗鑑定書、高雄市 政府警察局岡山分局尿液採證代碼對照表4份、臺灣檢驗 科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告4份、高雄市政府警
察局岡山分局查獲毒品案證物簽封照片、107年1月13日高 市警岡分偵字第10673806700號函暨所附蒐證光碟、證物 照片等證據在卷可查(見警一卷第36頁至第49頁、偵一卷 第116頁至第118頁、第179頁至第180頁、第183頁至第184 頁、第186頁至第187頁、第189頁至第190頁、本院卷第 117頁至第125頁、第164頁至第169頁)，此部分之事實， 亦均堪認定。
三、被告黃正豪及其辯護人就其所涉上揭事實一(二)犯行，雖以 前詞置辯，然查：
（一）被告黃正豪於105年10月18日為警查獲其製造槍、彈犯行 後之某日起，至106年3月5日6時20分為警查獲時前之某日 時許，確有貫通土造金屬槍管之改造槍枝及製造子彈事實 ，業據被告黃正豪供稱：我大約於106年2月初開始改造子 彈，但是還沒有成功，我改造9釐米的裝飾彈，我將子彈 添加底火與火藥。槍枝部分有1支是我自己把槍管貫通， 但我沒有裝撞針，這支槍是上次警察搜索後我在露天買的 ，我貫通槍管的工具就是扣案的工具等情等語明確(見警 一卷第3頁、聲羈卷第4頁反面、偵一卷第112頁反面)。並 據本院勘驗被告黃正豪羈押訊問錄音，結果略為：「操作 槍就是它的撞針是沒有挖空的，就是道具槍，他是買來就 這樣的。然後有一支我有自己把他挖空(此時法官向被告 確認是否指將槍管貫通，被告稱對)，可是我並沒有裝撞 針。此時法官向被告詢問這支槍是否後來買的？在哪裡買 的？並指明係指該槍管貫通槍支，被告稱：對，是露天商 店。(見本院卷第130頁)」。是被告黃正豪於本院改口辯 稱上情，是否可信，自非無疑。
（二）被告黃正豪於105年10月18日、19日為警查獲後之105年12 月7日，自露天拍賣網站購買JP915、BERETTA M9型號操作 槍各1支，此有露天市集國際資訊股份有限公司107年1月2 日露安107法字第9號函暨所附被告黃正豪使用帳號「well 0000」全部購物紀錄在卷可參(見本院卷第140頁至第158 頁)。而被告黃正豪於另案為警偵辦時，已於105年8月8日 購入JP915型號操作槍，並為警方所鎖定之槍枝型號，此 有偵查報告、採證照片在卷可考(見影警聲搜卷第10頁、 第34頁)，嗣警方搜索後確實扣得JP915型號手槍1支，亦 據另案判決宣告沒收，並據被告黃正豪於另案中供稱：我 改造槍枝的正確時間是105年6月開始，結束時間為警察查 獲前2個月即105年8月初，也就是我買入金牛座手槍的時 間點(見影重訴卷第36頁)。且綜觀被告黃正豪之露天購物 紀錄，被告黃正豪僅於105年8月8日、同年12月7日，各購
入1支JP915型號操作槍，顯見被告黃正豪本次為警查扣型 號JP915之系爭手槍，確係被告黃正豪於105年12月7日所 購買無訛。辯護人辯稱被告黃正豪曾於105年8月8日購買 與系爭手槍型號JP915一樣之操作槍，故難認本案所扣之 改造槍枝即為其嗣後購買並改造云云，尚非可採。（三）被告黃正豪於警詢中供稱：警方查扣物品編號60至62號( 即附表二編號16至18)之工具是用來作為改造槍枝的槍管 使用的工具(見警一卷第3頁反面)。復於本院稱：扣案之 砂輪機、電鑽、改造槍枝工具都是我做水電的工具，扣案 的電鑽、砂輪機希望可以發回，第一次搜索時，我把系爭 手槍藏在高雄市○○區○○○路0號之1儲物室的地板裡等 情(見本院卷第68頁、第132頁、第208頁反面、第209頁反 面)。然被告黃正豪本次經警方盤查時，係將扣案槍枝、 子彈、電鑽、砂輪機、改造槍枝工具、毒品等物，放置於 黑色大行李袋中(見警一卷第2頁警詢筆錄、本院卷第210 頁)，其並稱：這次是我要把全部14把槍拿去丟時，被警 察臨檢查到等情(見本院卷第67頁)。是倘被告黃正豪所述 為真，其於105年10月18日、19日為警查獲另案後，並無 改造槍枝之行為，焉有將上開其從事水電工作所必須之砂 輪機、電鑽、改造槍枝工具等物併同藏放在地板隔間內之 槍枝、子彈等物品，置入同一行李袋中，而攜出丟棄，徒 增拋棄物品時需加分類，以求保留其工作所需工具之可能 。
（四）再者，被告黃正豪雖供稱：我將系爭手槍藏起來，另案2 把不藏起來是因為另案2把槍是拆散的，系爭手槍及另外 藏起來的3、4把槍都還沒有拆(見本院卷第209頁反面)。 然其另案遭扣案之改造手槍2支，1支係車通金屬槍管內阻 鐵而成，另1支則為換裝土造金屬槍管而成(其中105年10 月19日查扣之震動活扳、震動扳彈簧係由被告組裝在該槍 內)，擊發功能均正常，此有內政部警政署刑事警察局105 年11月29日刑鑑字第1058005172號鑑定書、另案判決書在 卷足參(見影偵卷第26頁至第28頁、本院卷第42頁至第46 頁)。是被告黃正豪另案遭查獲之改造手槍2支，並非均係 拆解之狀態，況系爭手槍係換裝土造金屬槍管而成，倘被 告黃正豪並未拆解系爭手槍，又如何裝置貫通之槍管？足 見被告黃正豪所辯，其於另案搜索時，已將系爭手槍換裝 貫通之土造金屬槍管，並藏放在地板隔間內，致未遭搜索 查獲等情，實非可採。
（五）此外，被告黃正豪於105年10月18日、19日為警查獲後， 除購入JP915、BERETTA M9型號操作槍各1支外，並有購入
裝飾彈、拋棄式彈殼、鑽孔支撐架等物(見本院卷第141頁 至第142頁)，倘被告黃正豪確自105年10月18日、19日為 警查獲後，無再行製造子彈之行為，何有再行購入上開物 品之理，足見被告黃正豪於警詢中所述「我大約於106年2 月初開始改造子彈，但是還沒有成功，我改造9釐米的裝 飾彈，我將子彈添加底火與火藥」等語，較為可信。（六）從而，被告黃正豪上開辯解，顯係為脫免罪責，臨訟卸責 之詞，非可採信。被告黃正豪確有於上揭事實一(二)所示 時、地，貫通土造金屬槍管而換裝於系爭手槍內，及製造 子彈之犯行，已足堪認定。
四、被告陳鑫奇就其所涉上揭事實二犯行，雖辯稱其並未無償轉 讓第三級毒品愷他命予證人乙○○、甲○○，惟查：（一）被告陳鑫奇有於上揭事實二所示時、地，無償轉讓偽藥即 第三級毒品愷他命予證人甲○○、乙○○之犯行，業據被 告陳鑫奇於警詢、偵訊中迭稱：105年3月5日警方查扣的 毒品愷他命2包、8支愷他命香菸及1支燃燒過的愷他命香 菸都是我的，我是105年3月4日在臺南市永康區的1間舞廳 ，向綽號「小黃」的男子以5千元購買，當天丙○○沒有 施用，甲○○與乙○○都有施用，我是把愷他命放在包廂 桌上給大家施用，他們要用也沒關係等語明確(見警一卷 第22頁、偵一卷第14頁反面至第15頁、第66頁反面)。並 據證人甲○○稱：警方查獲的愷他命2包、愷他命香菸、 刮片等物都是陳鑫奇所有，我有吸食摻有愷他命的香菸1 支，該支摻有愷他命香菸是陳鑫奇提供給我吸食的，沒有 任何代價，是陳鑫奇主動問我要不要抽，然後他就提供1 支給我吸食，當時我跟陳鑫奇、乙○○都有吸食摻有愷他 命的香菸，丙○○我不知道他有沒有吸食(見警一卷第30 頁反面至第31頁、偵一卷第66頁反面)。證人丙○○供稱 ：查獲的愷他命2包、刮片、愷他命香菸皆為陳鑫奇所有 ，當天乙○○有施用愷他命，甲○○好像也有用(見警一 卷第27頁反面、偵一卷第201頁反面)。證人乙○○供稱： 警方查獲的愷他命2包、刮片、愷他命香菸等物是陳鑫奇 所有，我有吸食愷他命，是陳鑫奇提供的，沒有任何報酬 ，現場陳鑫奇、甲○○與我一起吸食，將愷他命摻進香菸 內吸食，丙○○、黃正豪沒有施用愷他命等情(見警一卷 第33頁反面至第34頁、偵一卷第15頁、第67頁)，是被告 陳鑫奇、證人甲○○、丙○○、乙○○所述互核相符。並 有上揭理由二(三)所示之證據資料存卷可查，復有如附表 二編號1至4、19所示之愷他命、愷他命香菸、刮片等物扣 案可憑，堪信被告陳鑫奇確有於上揭事實二所示時、地，
無償轉讓第三級毒品愷他命予甲○○、乙○○施用無訛。（二）被告陳鑫奇雖於本院審理中改口辯稱：證人甲○○、乙○ ○施用的愷他命是黃正豪所有，我在警詢、偵訊中稱有無 償轉讓愷他命予乙○○，是因為在警局一個小房間內，有 一個穿便服的人跟我說就認一認，吸食愷他命，只罰2萬 元而已，當時我不知道我承認這樣的行為會構成轉讓罪( 見本院卷第68頁、第132頁)。然被告陳鑫奇於偵查中經檢 察官訊以「對於你當天提供愷他命給其他人施用，涉嫌轉 讓第三級毒品，有無意見？」，被告陳鑫奇仍答稱「沒有 意見」(見偵一卷第201頁反面)。顯見被告陳鑫奇於偵訊 中，就其所承認之提供愷他命予甲○○、乙○○施用之行 為，係構成轉讓第三級毒品罪，已明確知悉，其猶於偵訊 中為上開供述，被告陳鑫奇於本院所為前開辯解是否可信 ，實屬有疑。
（三）證人乙○○雖於本院翻異前詞，改證稱：106年3月5日我 跟甲○○、丙○○比較晚去包廂，我去的時候，愷他命已 經放在桌上，我也不知道是誰的，我看到桌上有，我就拿 起來抽，我抽完愷他命後，我有問陳鑫奇說那是誰的，他 說那不是他的，是黃正豪的。當天甲○○只抽1支，甲○ ○要抽的時候有問我愷他命是誰的，我說我也不知道。當 天我抽1支是捲好的愷他命香菸，其他是我自己拿桌上的 愷他命加入香菸。當天沒有人跟我說桌上的愷他命可以任 由我使用吸食。作警詢筆錄時，我有聽到陳鑫奇說愷他命 是陳鑫奇的，作筆錄前，我有聽到警察跟陳鑫奇講愷他命 罰錢而已，意思是要陳鑫奇把這件事情扛下來等情(見本 院卷第192頁反面、第193頁反面至第194頁、第195頁、第 196頁反面至第197頁)。然而，稽之證人乙○○所為之證 述，其自述於106年3月5日，有施用1支捲好的愷他命香菸 ，其餘則係其自行將愷他命摻入香菸內吸食，核與被告陳 鑫奇偵訊中所述：我確定乙○○有跟我拿菸等語相符(見 偵一卷第201頁反面)，足見證人乙○○當日所吸食之已捲 好之愷他命香菸，確係被告陳鑫奇提供無訛。又我國毒品 管制甚嚴，物稀價昂，證人乙○○若無事先詢問何人所有 、可否施用，焉有任意取食之理，其所述當日係施用完畢 後，始詢問被告陳鑫奇等情，自難採信。再者，106年3月 5日4時16分許係被告陳鑫奇先製作警詢筆錄，然依被告陳 鑫奇所述，警方告知僅需罰款情事，係在警局小房間內， 證人乙○○等人是否得以聽聞，並非無疑，況證人乙○○ 、甲○○、丙○○等人分別係自5時20分、5時20分、5時 19分起製作警詢筆錄(見警一卷第27頁、第30頁、第33頁)
，時間相互重疊，豈有渠等均為一致供述，均稱查獲之愷 他命皆為被告陳鑫奇所有、提供之可能。此外，證人甲○ ○於警詢中除供述查獲之愷他命均為被告陳鑫奇所有外， 並有稱「是陳鑫奇主動問我要不要抽，然後他就提供1支 給我吸食」等情事，並非如同證人乙○○、丙○○等人所 述，僅稱查獲之愷他命為陳鑫奇所有及提供而已，倘非確 有此事，證人甲○○自僅需供述其當日施用之愷他命為陳 鑫奇提供，實無杜撰上情之必要。據此，證人乙○○於本 院審理中翻異其詞，所為「案發當日陳鑫奇有說桌上的愷 他命是黃正豪所有，警詢、偵訊會為如此供述，係因聽聞 陳鑫奇說愷他命是他的，警察有跟陳鑫奇講愷他命罰錢而 已，意思是要陳鑫奇把這件事情扛下來」等證述，並非可 採。
（四）而被告陳鑫奇雖主張：該遊藝場包廂桌上的愷他命跟我持 有的愷他命形狀不一樣，我的是比較粉末的，桌上的比較 粒粒分明等情。然於該遊藝場包廂內扣得之愷他命2包， 經鑑驗結果，均呈白色粉末狀，此有高雄市立凱旋醫院10 6年3月30日高市凱醫驗字第46274號濫用藥物成品檢驗鑑 定書可參(見偵一卷第116頁)。且觀之扣案之愷他命2包照 片，均可見呈小顆粒粉末型態(見本院卷第123頁至第125 頁)，實未有如被告陳鑫奇所述形狀不同情事。是被告陳 鑫奇此部分之辯解，亦非可採。
（五）至被告黃正豪雖於偵查、本院供稱：在包廂內找到的愷他 命是我留在現場的等情(見偵一卷第16頁、本院卷第67頁) 。惟證人乙○○稱：黃正豪當日在包廂裡沒有施用愷他命 (見偵一卷第15頁)，被告黃正豪於106年3月5日經警採尿 送驗後，檢驗結果呈愷他命類陽性反應，然其檢出Ketami ne、Norketamine數值分別僅為96、140ng/mL(見偵一卷第 174頁至第175頁)，此與被告陳鑫奇、證人乙○○經檢出 之數值分別為「3280、2330ng/mL」「418、494ng/mL」， 均有相當差距，倘該遊藝場206號包廂內桌面之愷他命確 為被告黃正豪所有，實難想像其己身未加以吸食或僅吸食 少量，致檢出之數值與被告陳鑫奇、證人乙○○差異甚大 。而被告黃正豪在高雄市○○區○○○路0號之1前，遭查 扣之愷他命僅有如附表二編號21所示咖啡包2包，經查獲 之第二級毒品數量則非微，足見被告黃正豪確持有已分裝 之相當數量毒品，非無遺忘、誤認其所有毒品藏放位置、 毒品種類之可能。且其於106年3月5日亦確有遺留一裝有 子彈、子彈半成品之袋子在該包廂內(見警一卷第49頁)， 是被告黃正豪所述：偵查中我會這樣說，應該認為是指包
包內，如果包廂內的愷他命是我的，我應該會帶走等語( 見本院卷第208頁)，應非不可採信。綜此，被告黃正豪於 偵查、本院所為上開供述，實難資為對被告陳鑫奇有利之 認定。
（六）從而，被告陳鑫奇確有上揭事實二所示轉讓偽藥即第三級 毒品愷他命予乙○○、甲○○之犯行，已足認定。五、綜上所述，被告黃正豪如上揭事實一所示持有第二級毒品純 質淨重20公克以上、製造可發射子彈具殺傷力槍枝、製造子 彈等犯行，及被告陳鑫奇如上揭事實二所示轉讓偽藥即第三 級毒品愷他命犯行，事證均已臻明確，渠等犯行均堪認定， 各應予依法論科。
六、論罪科刑：
（一）按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第 三級毒品，並為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管 制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸入，依藥事法第39 條之規定，應向中央衛生主管機關申請查驗登記，並經核 領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥上使用，倘涉 未經核准擅自輸入者，適用藥事法第22條第1項第2款之規 定，應屬禁藥，若涉未經核准擅自製造者，依同法第20條 第1款之規定，應屬偽藥。又衛生福利部食品藥物管理署 迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核 准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，且 限醫師使用，有行政院衛生署管制藥品局（現改制為衛生 福利部食品藥物管理署，以下同）98年6月25日管證字第 0980005953號、衛生福利部食品藥物管理署103年1月29日 FDA管字第1039900715號函文可參(見本院卷第61頁至第62 頁)。又管制藥品須有醫師處方，始得調劑、供應，藥事 法第60條第1項復定有明文，醫師開立管制藥品均視醫療 目的為之，要無在外流通之可能，最高法院103年度台上 字第3026號判決意旨可資參照。是明知愷他命為偽藥而轉 讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓 第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之明知偽藥 而轉讓罪，此係屬法規競合關係，行為人轉讓之愷他命如 未超過行政院所定之一定數量以上，並無毒品危害防制條 例第8條第6項加重其刑規定之適用，依重法優於輕法之適 用法則，應擇較重之明知偽藥而轉讓罪處斷，最高法院 102年度台上字第2252號判決意旨亦可供參照。查被告陳 鑫奇無償轉讓予乙○○、甲○○之愷他命，並無醫師處方 ，顯非經合法調劑、供應及製造，亦無其他積極證據足認 該愷他命係由國外輸入，且證人乙○○、甲○○均稱係以
捲菸方式吸食等語（見警一卷第31頁、本院卷第197頁） ，顯見上開愷他命並非屬注射液型態，應為國內違法製造 之偽藥無疑。又被告陳鑫奇轉讓之愷他命，僅供乙○○、 甲○○摻入香菸內施用，並無其他積極證據足認各別轉讓 之愷他命淨重達20公克以上（行政院93年1月7日院台法字 第0000000000號令訂定之「轉讓持有毒品加重其刑之數量 標準」第2條第1項第3款規定），故被告陳鑫奇無償轉讓 愷他命予乙○○、甲○○之行為，揆諸上揭說明，應優先 適用藥事法第83條第1項之規定處斷。公訴意旨認被告所 為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品 罪，尚有未洽，惟因基本社會事實同一，爰依刑事訴訟法 第300條之規定，變更起訴法條。
（二）次按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項製造可發射子彈具 有殺傷力之槍枝罪之所謂「製造」，除初製者外，固尚包 括改造在內；凡將原不具有殺傷力之槍枝予以加工，致改 變其原有性能、屬性，使成為可發射子彈具有殺傷力之槍 枝即屬之，最高法院98年度台上字第2857號判決意旨可資 參考。再按非法製造槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為 社會法益，如果製造之客體種類相同(同為手槍，或同為 子彈者)，縱令製造完成之客體有數個(如數支手槍、數顆 子彈)，仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題。若同 時製造二不相同種類之客體(如同時製造手槍及子彈)，則 為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，最高法院82年度台上 字第5303號判決意旨亦可供參照。末按刑事法上之未遂犯 ，係謂已著手於犯罪行為之實行而未遂者而言；所稱著手 ，指犯人對於犯罪構成事實主觀上有此認識，客觀上並有 開始實行此一構成事實之表徵（行為）者(最高法院82年 台上字第2119號判決意旨參照)。本件被告黃正豪主觀上 有製造可發射子彈具有殺傷力手槍之犯意，客觀上又未經 許可而以電鑽、砂輪機、改造槍枝工具鑽通槍管，並將之 換裝於系爭手槍內，而著手實行製造可發射子彈具殺傷力 槍枝之行為，已如前述，雖系爭手槍尚未製造完成而欠缺 撞針，無法供擊發適用子彈而無殺傷力，惟仍構成槍砲彈 藥刀械管制條例第8條第5項、第1項之非法製造可發射子 彈具殺傷力槍枝未遂犯。
（三）是核被告黃正豪如上揭事實一(一)所為，係犯毒品危害防 制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以 上罪；如上揭事實一(二)所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條 例第8條第5項、第1項之非法製造可發射子彈具殺傷力槍 枝未遂罪、同條例第12條第1項之非法製造子彈罪。被告
陳鑫奇如上揭事實二所為，係犯藥事法第83條第1項之轉 讓偽藥罪。被告黃正豪製造後持有具殺傷力子彈、持有槍 砲主要組成零件之低度行為，各為其製造子彈、製造槍枝 之高度行為所吸收，應不另論罪。被告黃正豪單純持有第 二級毒品、製造如附表二編號8、11所示不具殺傷力子彈 之行為，分別為其持有第二級毒品累計純質淨重20公克以 上之行為、製造具殺傷力子彈之行為所吸收，均應不另論 罪。又被告黃正豪同時製造之具殺傷力子彈雖有9顆，製 造完成之客體雖有數個，然其所侵害者為社會法益，應論 以單純一罪。另被告黃正豪如上揭事實一(二)所為，係以 一行為觸犯非法製造可發射子彈具殺傷力槍枝未遂、非法 製造子彈2罪名；被告陳鑫奇如上揭事實二所為，係以一 提供偽藥即愷他命之行為，無償轉讓予甲○○、乙○○2 人，亦係以一行為觸犯數罪名，均為想像競合犯，各應依 刑法第55條前段之規定，被告黃正豪應從一重之非法製造 可發射子彈具殺傷力槍枝未遂罪、被告陳鑫奇應從一重之 轉讓偽藥罪處斷。
（四）被告黃正豪如上揭事實一(二)所示非法製造可發射子彈具 殺傷力槍枝犯行，係屬未遂，爰依刑法第25條第2項之規 定，酌減其刑。
（五）爰審酌被告黃正豪無視政府嚴格管制槍彈之禁令，明知可 發射子彈而具殺傷力之改造手槍、具殺傷力子彈、屬槍砲 主要組成零件之土造金屬槍管均為違禁物品，危害社會秩 序甚深，被告黃正豪卻仍自105年10月18日、19日為警查 獲後之某日時起，以電鑽、砂輪機、改造槍枝工具等工具 貫通槍管，並將之換裝於系爭手槍內，而著手改造槍枝， 並以將其購得之裝飾彈頭、彈殼分離後，將底火置入彈殼 內，再自行填裝火藥於內，復將彈頭覆回之方式製造具殺 傷力之子彈，另被告黃正豪持有本案純質淨重20公克以上 之第二級毒品甲基安非他命，顯見其漠視我國強力禁毒之 法令。被告陳鑫奇明知愷他命為毒品危害防制條例所定之 第三級毒品，且屬藥事法第20條第1款未經核准擅自製造 之偽藥，竟無視政府宣導並嚴格查緝之禁毒政策，仍為本 案轉讓偽藥之犯行，所為均誠屬不該。被告黃正豪前有誣 告罪確定及違反槍砲彈藥刀械管制條例經法院判處罪刑尚 未確定之前科，被告陳鑫奇前因詐欺案件經法院判處罪刑 尚未確定外，尚有賭博前科之品行資料。衡以被告黃正豪 坦承持有第二級毒品純質淨重20公克以上犯行，否認製造 槍枝未遂、製造子彈犯行；被告陳鑫奇否認轉讓偽藥即第 三級毒品犯行之犯後態度。另衡之被告黃正豪甫於105年
10月間為警查獲製造槍枝、子彈犯行，旋即再為本件上揭 事實一(二)犯行，足見其法敵對意識濃厚，未能遵循法律 誡命。兼衡渠等犯罪之動機、目的、手段，暨被告黃正豪 自述高中肄業之智識程度，現從事水電工作，月收入約5 至6萬元，經濟狀況小康，與母親同住、已離婚、小孩與 前妻同住之家庭生活狀況，無重大疾病之身體狀況；被告 陳鑫奇自述國中畢業之智識程度，現在台塑擔任水電工， 經濟狀況貧寒，與奶奶、伯父、父親同住，未婚無子之家 庭生活狀況，僅存一顆腎臟之身體狀況等一切情狀，各分 別量處如附表一主文欄、本判決主文欄所示之刑，另就被 告黃正豪科處罰金部分，諭知如附表一編號2主文欄所示 之易服勞役折算標準。另再就被告黃正豪經宣告有期徒刑 部分，衡酌其各次犯罪之侵害法益、犯罪型態及對其施以 刑罰矯正必要性等因素，定其應執行之刑如主文所示。七、沒收部分：
（一）扣案如附表二編號1、3至4所示之愷他命、愷他命香菸， 經鑑定結果含有第三級毒品愷他命之成分，且係供被告陳 鑫奇用於無償轉讓予乙○○、甲○○所剩餘，因其所犯轉 讓偽藥即第三級毒品，屬藥事法第83條第1項所明定之犯 罪行為，所查獲之偽藥即第三級毒品，自屬不受法律保護
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