臺灣桃園地方法院民事判決 106年度訴字第1043號
原 告 李慧萱
謝忠義
共 同
訴訟代理人 段思妤律師
被 告 和發建設股份有限公司
法定代理人 方敬元
被 告 彭淑英
共 同
訴訟代理人 徐慧齡律師
林家琪律師
魏雯祈律師
上列當事人間請求返還價金事件，本院於民國107 年1 月31日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告先位之訴駁回。
確認被告和發建設股份有限公司與原告李慧萱於民國一○四年一月十八日，就坐落桃園市○○區○○段○○○○地號土地之「天翔」預售屋建案所簽立之預售房屋買賣契約書，得向原告李慧萱主張之違約金債權逾新臺幣肆拾玖萬貳仟肆佰貳拾肆元部分不存在；被告和發建設股份有限公司應給付原告李慧萱新臺幣壹拾伍萬柒仟伍佰柒拾陸元，及自本判決確定之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
確認被告彭淑英與原告李慧萱於民國一○四年一月十八日，就坐落桃園市○○區○○段○○○○地號土地之「天翔」預售屋建案所簽立之預售土地買賣契約書，得向原告李慧萱主張之違約金債權逾新臺幣柒仟伍佰柒拾陸元部分不存在；被告彭淑英應給付原告李慧萱新臺幣貳仟肆佰貳拾肆元，及自本判決確定之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
確認被告和發建設股份有限公司與原告謝忠義於民國一○四年一月十八日，就坐落桃園市○○區○○段○○○○地號土地之「天翔」預售屋建案所簽立之預售房屋買賣契約書，得向原告謝忠義主張之違約金債權逾新臺幣肆拾玖萬貳仟伍佰參拾柒元部分不存在；被告和發建設股份有限公司應給付原告謝忠義新臺幣壹拾陸萬柒仟肆佰陸拾參元，及自本判決確定之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
確認被告彭淑英與原告謝忠義於民國一○四年一月十八日，就坐落桃園市○○區○○段○○○○地號土地之「天翔」預售屋建案所簽立之預售土地買賣契約書，得向原告謝忠義主張之違約金債權逾新臺幣柒仟肆佰陸拾參元部分不存在；被告彭淑英應給付原
告謝忠義新臺幣貳仟伍佰參拾柒元，及自本判決確定之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘備位之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之十二，餘由原告負擔。本判決原告勝訴部分得為假執行。
本判決第二項所命給付金錢部分，被告和發建設股份有限公司如以新臺幣壹拾伍萬柒仟伍佰柒拾陸元為原告李慧萱預供擔保後，得免為假執行。
本判決第三項所命給付金錢部分，被告彭淑英如以新臺幣貳仟肆佰貳拾肆元為原告李慧萱預供擔保後，得免為假執行。本判決第四項所命給付金錢部分，被告和發建設股份有限公司如以新臺幣壹拾陸萬柒仟肆佰陸拾參元為原告謝忠義預供擔保後，得免為假執行。
本判決第五項所命給付金錢部分，被告彭淑英如以新臺幣貳仟伍佰參拾柒元為原告謝忠義預供擔保後，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者、被告 於訴之變更或追加無異議而為本案言詞辯論者，不在此限， 民事訴訟法第255 條第1 項但書第2 、3 款、第2 項分別定 有明文。查本件原告起訴時原聲明：㈠被告和發建設股份有 限公司（下稱和發公司）應給付原告李慧萱新臺幣（下同） 130 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年 利率5 ％計算之利息。㈡被告彭淑英應給付原告李慧萱2 萬 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。㈢前二項所命給付，如任一被告為給付時， 其他被告於給付範圍內免除給付責任。㈣被告和發公司應給 付原告謝忠義592,416 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止，按週年利率5 ％計算之利息。㈤被告彭淑英應給付 原告謝忠義767,584 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止，按週年利率5 ％計算之利息。㈥前二項所命給付，如 任一被告為給付時，其他被告於給付範圍內免除給付責任。 ㈦願供擔保請准宣告假執行（見本院卷第2 、3 頁）。嗣原 告於民國106 年9 月30日具狀將上開聲明第四項、第五項之 請求金額變更為583,704 元、756,296 元，並追加備位聲明 為：㈠確認被告和發公司依其與原告李慧萱於104 年1 月18 日訂立如原證1 之預售屋買賣契約書，得向原告李慧萱主張 之違約金債權逾65,000元部分不存在；被告和發公司應給付
原告李慧萱585,000 元，及自本判決確定之翌日起至清償日 止，按週年利率5 ％計算之利息。㈡確認被告彭淑英依其與 原告李慧萱於104 年1 月18日訂立如原證2 之預售土地買賣 契約書，得向原告李慧萱主張之違約金債權逾1,000 元部分 不存在；被告彭淑英應給付原告李慧萱9,000 元，及自本判 決確定之翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。 ㈢確認被告和發公司依其與原告謝忠義於104 年1 月18日訂 立如原證1 之預售屋買賣契約書，得向原告謝忠義主張之違 約金債權逾29,185元部分不存在；被告和發公司應給付原告 謝忠義262,667 元，及自本判決確定之翌日起至清償日止， 按週年利率5 ％計算之利息。㈣確認被告彭淑英依其與原告 謝忠義於104 年1 月18日訂立如原證2 之預售土地買賣契約 書，得向原告謝忠義主張之違約金債權逾37,815元部分不存 在；被告彭淑英應給付原告謝忠義340,333 元，及自本判決 確定之翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。㈤ 願供擔保請准宣告假執行（見本院卷第176 至177 頁）。經 核原告所為之變更，就先位聲明部分係屬減縮應受判決事項 之聲明，另就備位聲明部分，與原訴均係基於兩造間因買賣 天翔建案預售屋所生爭議之同一基礎事實，且被告於106 年 12月15日言詞辯論期日未予程序上異議，而為本案之實體答 辯在案（見本院卷第237 頁），按諸前揭規定，要無不合， 應予准許。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：
㈠原告於104 年1 月18日分別與被告和發公司、彭淑英簽立預 售房屋買賣契約契約書（下稱系爭房屋契約）及預售土地買 賣契約書（下稱系爭土地契約），約定購買坐落桃園市○○ 區○○段0000地號土地之「天翔」預售屋及所附土地應有部 分（下稱系爭建案），並約定交屋日期為105 年3 月至4 月 間。原告李慧萱已於104 年1 月20日給付房屋款65萬元及土 地款1 萬元，原告謝忠義則於103 年10月9 日給付訂金15萬 元（嗣被告退回1 萬元），及開立面額53萬元、發票日為10 3 年12月9 日之支票作為價金。詎被告遲至106 年2 月間始 通知辦理交屋事宜，以致嚴重影響原告原訂之用屋計畫，有 遲延交屋情事，且被告係於106 年5 月9 日取得使用執照， 而實際竣工日期則為106 年1 月11日，亦違反開工及取得使 用執照期限，原告乃於106 年3 月28日以桃園府前郵局第49 2 、493 、494 、495 號存證信函，依系爭房屋契約第20條 第1 項之約定，向被告為解除系爭房地買賣契約之意思表示 。被告嗣於106 年7 月13日寄發催對保暨繳款驗屋通知書予
原告，復於106 年8 月1 日以內湖舊宗郵局第531 、532 號 存證信函催告原告應於函到7 日內聯繫對保及繳款事宜，由 於原告認為已先行合法解除契約在案，故並未前去辦理對保 及繳款手續，然被告竟於106 年8 月14日以內湖舊宗郵局第 579 、587 號存證信函向原告為解除系爭房地買賣契約之意 思表示，並沒收全部已繳價款為違約金。
㈡原告李慧萱已給付66萬元（房屋款65萬元、土地款1 萬元） 、原告謝忠義已給付67萬元（房屋總價為267 萬元、土地總 價為346 萬元，故房屋款佔房地買賣總價之43.56 ％、土地 款佔房地買賣總價之56.44 ％，以此計算，原告謝忠義給付 之67萬元，其中房屋款為291,852 元、土地款為378,148 元 ）。爰依系爭房屋契約第20條第1 項及系爭土地契約第10條 第1 項等約定，先位聲明主張被告有逾期交屋、違反開工及 取得使用執照期限之違約事由，經原告合法解除契約後，請 求被告退還已收價款及另行賠償同額之違約金；縱認原告解 除契約為無理由，惟原告謝忠義購買係欲作為結婚新房之用 ，原告李慧萱之父係以原告李慧萱名義購買而欲使母親居住 ，均非基於投資目的而購買房屋，未料因被告遲延交屋逾1 年多，導致原告無法按原計畫使用房屋，而消費者在購買房 屋前，除賣方提供之定型化契約外，通常未充分揭露實際交 屋日期，然買方通常已有相當之利用計畫，若非本件被告遲 延交屋影響房屋利用計畫，原告實無解除契約之必要，並非 惡意不履約，故被告將原告已繳價款全數沒收作為違約金， 尚屬過高，備位聲明爰依民法第252 條之規定，請求將違約 金數額酌減至原告已付價款之10％，並確認逾此範圍之違約 金債權不存在，暨依民法不當得利之法律關係，請求被告返 還其餘已付價金。
㈢並聲明：如上開變更後之聲明所示。
二、被告則以：依系爭房屋契約第10條之約定，系爭建案完工日 係以建照執照竣工日為基準，而系爭建案之建照執照係於10 3 年2 月7 日領照，預定竣工日為110 年3 月26日，被告係 於106 年5 月9 日即已取得使用執照，足見系爭建案並無原 告所稱遲延完工情事。且被告於簽約時已有提供不動產說明 書供原告閱覽，其中必然包括系爭建案之建照執照影本，堪 認原告於締約時已能清楚知悉完工之確切時間。至於原告所 提出之銷售資料單，僅係銷售人員於締約前為解說後續給付 買賣價金時序所製作之文件，非屬契約之一部分，亦未曾保 證將於何時期交屋，原告以此為由解除契約實不合法。又原 告謝忠義所給付之67萬元款項，細目為房屋訂金款14萬元、 土地訂金款1 萬元、房屋簽約款52萬元，並非如原告所述以
比例計算。再者，違約金在未經法院核減前，不得指其過高 部分無請求權，據為訴請確認之標的，故原告不得提起確認 訴訟，如原告能如期履約，被告能享有淨利率約8 ％，況該 淨利尚不包括被告因售屋而支出之管銷費用、銷售佣金、通 知原告履約之費用、因原告未履約而再行銷售之成本費用等 等，反觀原告現所給付之金額約莫僅占總價款之1 成，若容 忍原告任意違約，對於市場機制自當會造成負面影響，且現 適逢房地市場景氣低迷，被告收回房屋再行銷售勢必造成價 格上之損失，故被告合法解除契約後本可依約沒收原告已繳 價款之全數作為違約金，並無酌減之理由等語置辯。並聲明 ：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告 免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
㈠原告李慧萱於104 年1 月18日分別與被告和發公司、彭淑英 簽立系爭房屋契約及系爭土地契約，約定購買坐落桃園市○ ○區○○段0000地號土地之「天翔」預售屋中B5棟5 樓建物 及編號246 車位暨所附土地應有部分。其中房屋買賣總價（ 含停車位）為263 萬元，土地買賣總價（含停車位土地持份 ）為340 萬元。
㈡原告謝忠義於104 年1 月18日分別與被告和發公司、彭淑英 簽立系爭房屋契約及系爭土地契約，約定購買坐落桃園市○ ○區○○段0000地號土地之「天翔」預售屋中B5棟7 樓建物 及編號248 車位暨所附土地應有部分。其中房屋買賣總價（ 含停車位）為267 萬元，土地買賣總價（含停車位土地持份 ）為346 萬元。
㈢原告李慧萱已於104 年1 月20日給付房屋款65萬元及土地款 1 萬元。原告謝忠義則於103 年10月9 日給付訂金15萬元（ 嗣被告退回1 萬元），及開立面額53萬元、發票日為103 年 12月9 日之支票作為價金。
㈣系爭建案之建照執照係於103 年2 月7 日領照，核准開工日 為103 年6 月26日，預定竣工日為110 年3 月26日，實際竣 工日為106 年1 月11日，桃園市政府建築管理處係於106 年 5 月9 日核發使用執照。
㈤被告係於106 年2 月間通知原告對保、繳款及辦理交屋手續 。
㈥原告係於106 年3 月28日以桃園府前郵局第492 、493 、49 4 、495 號存證信函通知被告：「…雙方並約定於105 年2 月至3 月交屋，未料，台端因施工延宕，致延1 年始為交屋 ，顯已嚴重影響本人之使用房屋計畫及權利，故本人依據預 售房屋買賣契約書第20條之約定，解除預售房屋買賣契約及
預售土地買賣契約，建請台端依據上開約定退還所收之價款 …」等語，被告係於106 年3 月29日收受。 ㈦被告和發公司係於106 年7 月13日寄發催對保暨繳款驗屋通 知書予原告，促請原告應於文到5 日內聯絡辦理銀行對保、 繳款及驗屋事宜，逾期不配合則視為違約，將依系爭房屋契 約第20條及系爭土地契約第10條違約處理。被告復於106 年 8 月1 日以內湖舊宗郵局第531 、532 號存證信函催告原告 應於函到7 日內聯繫對保及繳款事宜，逾期將依違約處理， 沒收已繳之價金抵作違約金。被告再於106 年8 月14日以內 湖舊宗郵局第579 、587 號存證信函向原告為解除系爭房地 買賣契約之意思表示，並表示沒收全部已繳價款為違約金。 而原告均有收受上開函文無誤。
四、至於原告先位聲明主張本件被告有遲延交屋、違反開工及取 得使用執照期限等違約情事，依系爭房屋契約第20條第1 項 及系爭土地契約第10條第1 項等約定解除系爭房地買賣契約 ；縱不得解除契約，備位聲明主張依民法第252 條規定請求 本院依職權酌減違約金至相當數額等情，則為被告所否認， 並以前揭情詞置辯，從而本件兩造所爭執之處，應在於：㈠ 原告主張本件被告有遲延交屋、違反開工及取得使用執照期 限等違約情事，解除系爭房地買賣契約，並請求被告退還已 收價款及另行賠償同額之違約金，是否有理？㈡若原告先位 聲明為無理由，則原告備位聲明主張本院應依民法第252 條 之規定依職權酌減違約金至相當數額，並確認逾此範圍之違 約金債權不存在，暨依民法不當得利之法律關係，請求被告 返還其餘已付價金，是否有理？應返還之數額為何？茲分別 就原告先、備位聲明論述如后：
㈠原告主張本件被告有遲延交屋、違反開工及取得使用執照期 限等違約情事，解除系爭房地買賣契約，並請求被告退還已 收價款及另行賠償同額之違約金，是否有理？
⒈按解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之，民法第 258 條第1 項定有明文。而解除權之發生原因有二，一為因 當事人以契約訂定者，謂約定解除權；一為因法律規定者， 謂法定解除權。除當事人間有保留解除權之特別約定外，非 有法律所規定之解除權不得為之；又解除權之行使為單獨行 為，其發生效力與否，端視有無法定或約定解除原因之存在 。主張行使法定解除權者，應就其具備各該法律所規定之要 件負舉證之責；主張行使意定解除權時，則應證明保留解除 權之特別約定內容如何，及其行使解除權是否符合雙方約定 內容。
⒉經查，原告係於106 年3 月28日以桃園府前郵局第492 、49
3 、494 、495 號存證信函通知被告：「…雙方並約定於10 5 年2 月至3 月交屋，未料，台端因施工延宕，致延1 年始 為交屋，顯已嚴重影響本人之使用房屋計畫及權利，故本人 依據預售房屋買賣契約書第20條之約定，解除預售房屋買賣 契約及預售土地買賣契約，建請台端依據上開約定退還所收 之價款…」等語（見本院卷第122 至133 頁），可徵本件原 告此部分乃行使契約所約定之意定解除權。而依系爭房屋契 約第20條第1 項之約定，若賣方逾期3 個月未完工、違反開 工及取得使用執照期限者，買方得主張解除本契約及與本契 約有聯立關係之契約（見本院卷第35、69頁），是原告自應 就系爭建案有「逾期3 個月未完工」、「違反開工及取得使 用執照期限」等違約情事負舉證之責。
⒊系爭房屋買賣契約第10條第1 項係約定：「本房屋建築工程 於簽訂本約時已開工，完工日依建築執照竣工日為基準（賣 方若建照依法辦理變更設計或展延日期者，則依最後變更設 計或展延日期後之建照竣工日為基準）前完成主建物、附屬 建物及使用執照所定之必要設施，並取得使用執照。買賣雙 方另同意如本建築工程提前完工取得使用執照時，以領取使 用執照日為完工日；領取使用執照日起六個月內交屋（指各 戶專有部分）」等語（見本院卷第18、52頁），準此，兩造 業已約明本件完工日係以建築執照竣工日為基準，並應於建 築執照竣工日前完成主建物、附屬建物及使用執照所定之必 要設施，暨取得使用執照，惟若提前完工取得使用執照時， 則以領取使用執照日為完工日。而系爭建案之建照執照係於 103 年2 月7 日領照，核准開工日為103 年6 月26日，預定 竣工日為110 年3 月26日，實際竣工日為106 年1 月11日， 桃園市政府建築管理處係於106 年5 月9 日核發使用執照等 情，此有桃園市政府建築管理處106 年10月25日桃建施字第 1060060667號函文可憑（見本院卷第190 頁），顯見系爭建 案確實已於建築執照預定竣工日之110 年3 月26日「前」實 際完工並於106 年5 月9 日取得使用執照，尚無違反上開約 定之處，則原告主張本件被告有「逾期3 個月未完工」、「 違反開工及取得使用執照期限」等違約情事，進而依系爭房 屋契約第20條第1 項之約定行使意定解除權云云，洵非可採 。
⒋原告固另主張本件兩造已有約定於105 年3 、4 月間交屋， 而被告遲至106 年2 月間始通知交屋，亦屬違約事由而得解 除契約云云，並提出現場銷售人員許郁汶手寫之銷售單影本 2 紙為據（見本院卷第116 、117 頁），惟細觀該銷售單開 頭係印製「天郡」之字樣，與原告所簽約購買之「天翔」預
售屋建案名稱並不相同，再對照現場銷售人員即證人許郁汶 證稱：天郡和天祥兩個建案係重疊銷售，來看房子的郭滿義 及李旺枝看了這兩個建案很多標的，後來簽約的人才變成是 本件原告2 人等語（見本院卷第282 頁），故系爭銷售單所 記載之銷售內容及流程是否專指本件買賣契約標的而言，已 非無疑。再者，系爭房屋契約第15條第1 項業已明定賣方應 於領取使用執照後6 個月內辦理交屋，買方應至賣方指定地 點辦理交屋結帳手續等語（見本院卷第23、57頁），而系爭 建案係於106 年5 月9 日取得使用執照，已如前述，且原告 自承被告係於106 年2 月間即已通知渠等辦理交屋事宜等語 （見本院卷第4 、166 頁），衡情被告就此並無任何遲延通 知之處，雖迄今確實尚未辦理交屋手續完畢，然依上開約定 之意旨，本件原告本應繳清契約所有之應付款項，被告始有 交屋之義務，而原告於接獲被告通知繳納款項及對保後，迄 今未予置理等情，此為兩造所不爭執，故本件交屋遲延實乃 因原告未依約繳款及辦理對保手續所致，非可歸責於被告， 原告自不得以被告遲延交屋為由，主張被告有違約事由而解 除系爭房地買賣契約。退步言之，縱認本件被告有遲延交屋 之事實，惟系爭房屋契約第20條第1 項之各項意定解除契約 事由並未包含「遲延交屋」之情事，則「遲延交屋」乙節即 非屬兩造間就系爭房地契約解除權所為之特別約定，仍應回 歸民法第254 條須先定相當期限催告履行之法定解除權適用 。又債務人縱已負有給付遲延之責任，然債權人如未依民法 第254 條之規定，定相當期限，催告債務人履行，並因債務 人於期限內不履行，為解除契約之意思表示，仍不能不受契 約之拘束，故若債務人提出應為之給付，請求債權人受領， 自非債權人所得拒絕（最高法院29年度上字第782 號判例意 旨參照），而本件原告主張被告有遲延交屋之情事，固據渠 等於106 年3 月28日以桃園府前郵局第492 、493 、494 、 495 號存證信函通知被告，惟被告既已於原告寄發前開存證 信函前即已完工，並於106 年2 月間通知原告辦理交屋及給 付價金之手續，揆諸前開說明，原告自不得再以被告給付遲 延為由，定期催告或解除系爭房地買賣契約，僅生原告得否 另行請求損害賠償之問題，併予敘明。
㈡若原告先位聲明為無理由，則原告備位聲明主張本院應依民 法第252 條之規定依職權酌減違約金至相當數額，並確認逾 此範圍之違約金債權不存在，暨依民法不當得利之法律關係 ，請求被告返還其餘已付價金，是否有理？應返還之數額為 何？
⒈被告以原告經多次催告聯絡辦理銀行對保、繳款事宜，嗣原
告仍未辦理，故而通知原告解除系爭房地買賣契約，是否合 法？
系爭房屋契約第20條第2 項係約定，除合約另有約定解約條 件外，經收到賣方催告函5 日仍不履行時，賣方得解除本契 約及與本契約有聯立關係之契約（見本院卷第35、69頁）； 系爭土地契約第10條第2 項復約定，除合約另有約定解約條 件外，經收到賣方催告函7 日仍不履行時，賣方得解除本契 約及與本契約有聯立關係之契約（見本院卷第86、107 頁） 。而本件係經被告和發公司於106 年7 月13日寄發催對保暨 繳款驗屋通知書予原告，促請原告應於文到5 日內聯絡辦理 銀行對保、繳款及驗屋事宜，逾期不配合則視為違約，將依 系爭房屋契約第20條及系爭土地契約第10條違約處理（見本 院卷第261 至263 頁）；被告復於106 年8 月1 日以內湖舊 宗郵局第531 、532 號存證信函催告原告應於函到7 日內聯 繫對保及繳款事宜，逾期將依違約處理，沒收已繳之價金抵 作違約金等語（見本院卷第264 至267 頁）。原告均有收受 上開函文之催告通知，惟迄未聯絡辦理銀行對保、繳款及驗 屋事宜，故被告於106 年8 月14日以內湖舊宗郵局第579 、 587 號存證信函向原告為解除系爭房地買賣契約之意思表示 （見本院卷第181 至184 頁），核屬有據，已生合法解除系 爭房地買賣契約之效力。
⒉按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文 。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否 不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在 ，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高 法院52年臺上字第1240號判例意旨參照）。本件原告主張渠 等為系爭房地買賣契約之買方，嗣遭被告解除契約在案，且 被告依系爭房屋契約第20條第2 項、系爭土地契約第10條第 2 項之約定，向渠等主張沒收全數已繳價款作為違約金，渠 等認為數額過高，請求法院核減，則兩造間就系爭房地買賣 契約經被告合法解除後所產生之違約金債權存否及範圍乙節 既有爭執，原告在私法上之地位即有受侵害之危險，且原告 此種不安之狀態得以確認判決加以除去，自得提起本件確認 之訴。至於被告抗辯違約金在未經法院核減前，不得指其過 高部分無請求權，據為訴請確認之標的，故原告不得提起確 認訴訟云云，惟按約定之違約金苟有過高情事，法院即得依 民法第252 條規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請 求給付後始得核減之限制。此項核減，法院得以職權為之， 亦得由債務人訴請法院核減；違約金核減權，係屬法院職權
，該條規定並未賦與當事人以形成權，債務人自不得提起形 成之訴，僅得提起確認或給付之訴，於該訴訟中請求法院核 減（最高法院79年台上字第1612號、85年度台上字第2995號 裁判要旨參照）。依此，在違約金數額尚未經法院核減「前 」，債權人當能請求債務人給付違約金，債務人不得謂「過 高」部分債權人無請求權，惟原告既在本件確認之訴中並為 核減違約金之主張，自得為確認訴訟之標的，是被告此部分 所辯，尚非有理。
⒊復按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。 違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠 償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行 債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外， 違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損 害之賠償總額，民法第250 條第1 項、第2 項定有明文。又 違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同。 前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額。後者以 強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債 務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行 債務，或不履行之損害賠償。當事人約定之違約金究屬何者 ，應依當事人之意思定之。如無從依當事人之意思認定違約 金之種類，則依民法第250 條第2 項規定，視為賠償性違約 金（最高法院86年度台上字第1620號判決要旨參照）。查系 爭房屋契約第20條第2 項、系爭土地契約第10條第2 項係約 定，賣方得自買方已繳之價款中沒收房地買賣總價金15％為 違約金，但若買方所繳之價款未達房地買賣總價之15％時， 則以買方已繳已繳價款為限等語（見本院卷第35、69頁）， 以上均無關於被告得就其因原告違約所生損害另行請求賠償 之約定，是依上開說明，前開違約金之約定應屬損害賠償額 預定性質。
⒋再按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第 252 條定有明文，且不論懲罰性違約金或損害賠償額預定性 違約金均有適用（最高法院79年台上字第1612號判例要旨參 照）。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況 及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準（最高法院79年臺 上字第1915號判例可資參照），而債務已為一部履行者，亦 得比照債權人所受利益減少其數額。爰審酌一般預售屋之買 賣，買受人係配合工期而分期付款，如依上開契約之約定， 買受人違約時，由出賣人沒收已繳納之款項，則買受人繳交 價款少，縱違約情節嚴重，沒收金額亦少，惟繳交價款越多 ，雖違約情節輕微，被沒收違約金反而增多，此項約定顯然
有失公平合理；而財政部所訂定之住宅營建業同業利潤標準 之淨利率，係依一般該行業之收入扣除支出成本及費用為計 算基準，是此項利潤標準自得作為衡量如本件原告繼續依約 履行，被告所得享受利益之參考。再斟酌被告係從事建築營 造業務，於104 年至105 年間淨利率均為8 ％、被告再行售 屋所將支出之仲介管銷費用等受損程度、被告就原告已付價 款及孳息於此段期間得自由周轉使用、原告遲延給付之原因 與情節、現今社會一般經濟狀況及兩造之利益等一切情狀， 認被告沒收原告所繳價金之全數（分別為66萬元及67萬元） 為違約金，尚屬過高，應酌減至各50萬元為宜，以兼顧兩造 之利益，故逾此範圍之違約金債權並不存在，被告應予返還 。
⒌原告得請求被告返還之金額為何？
⑴原告李慧萱部分：
承前所述，被告依約得沒收充作違約金之金額應酌減至50萬 元，則被告收取超過50萬元之部分為16萬元（已付價款66萬 元－違約金50萬元），自無法律上之原因，應予返還。又其 中被告和發公司、彭淑英分別沒收金額為65萬元、1 萬元， 此為兩造所不爭執，依收取比例計算，被告和發公司應返還 157,576 元（16萬元×65/66 ）、被告彭淑英應返還2,424 元（16萬元×1/66）。從而被告和發公司、彭淑英對於原告 李慧萱之違約金債權逾492,424 元（65萬元－157,576 元） 、7,576 元（1 萬元－2,424 元）部分不存在；原告李慧萱 依民法第179 條之規定，請求返還溢收之違約金，於被告和 發公司157,576 元、被告彭淑英2,424 元之範圍內，為有理 由，應予准許；逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。 ⑵原告謝忠義部分：
①原告謝忠義已繳款項之細目為何？
原告謝忠義係於103 年10月9 日給付訂金15萬元（嗣被告退 回1 萬元），及開立面額53萬元、發票日為103 年12月9 日 之支票作為價金等情，此有訂購房屋證明單、收款臨時證明 單、支票等件影本為憑（見本院卷第120 、121 頁），是原 告謝忠義已繳款項總額為67萬元，此為兩造所不爭執。而系 爭土地契約之付款辦法表業已載明：「訂金1 萬元、簽約金 0 …」等語（見本院卷第112 頁），足見原告謝忠義已繳款 項中，僅其中1 萬元為土地款，其餘66萬元均為房屋款甚明 ，原告主張以房地約定價款比例計算，非能採信。 ②承前所述，被告依約得沒收充作違約金之金額應酌減至50萬 元，則被告收取超過50萬元之部分為17萬元（已付價款67萬 元－違約金50萬元），自無法律上之原因，應予返還。又其
中被告和發公司、彭淑英分別沒收金額為66萬元、1 萬元， 亦如前述，依收取比例計算，被告和發公司應返還167,463 元（17萬元×66/67 ）、被告彭淑英應返還2,537 元（17萬 元×1/67）。從而被告和發公司、彭淑英對於原告謝忠義之 違約金債權逾492,537 元（66萬元－167,463 元）、7,463 元（1 萬元－2,537 元）部分不存在；原告謝忠義依民法第 179 條之規定，請求返還溢收之違約金，於被告和發公司16 7,463 元、被告彭淑英2,537 元之範圍內，為有理由，應予 准許；逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。 ⒍末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權 人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他 相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付 金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息； 應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年 利率為百分之五，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前 段及第203 條分別定有明文。則依上揭法律規定，原告就渠 等得請求被告給付之金額部分，請求自本判決確定之翌日起 加計週年利率5 ％之利息，於法有據，亦應予准許。五、綜上所陳，原告先位聲明主張解除系爭房地買賣契約，請求 被告退還已收價款及另行賠償同額之違約金，為無理由，應 予駁回。另就備位聲明部分，經本院審酌後，認被告得收取 之違約金應酌減至各50萬元為宜，故逾此範圍之違約金債權 並不存在，被告應予返還，爰判決如主文第2 至5 項所示， 逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。又本判決所命被告 給付之金額合計未逾50萬元，就原告勝訴部分，依民事訴訟 法第389 條第1 項第5 款之規定，應依職權宣告假執行。至 原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提證據，經審酌 後於本件判決結果皆無影響，爰不逐一論述，附此敘明。七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1 項。中 華 民 國 107 年 2 月 9 日
民事第三庭 法 官 周珮琦
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 107 年 2 月 12 日
書記官 李慧慧
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