臺灣桃園地方法院刑事判決 106年度易字第1391號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 林家霈
上列被告因電子遊戲場業管理條例等案件，經檢察官提起公訴（
106 年度偵字第7242號），本院判決如下：
主 文
林家霈犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，累犯，處拘役伍拾玖日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之電子遊戲機「小瑪莉水果盤」壹臺（含IC面板壹片）及賭資新臺幣共貳仟貳佰壹拾捌元，均沒收。
犯罪事實
一、林家霈知悉未經向主管機關申請許可取得電子遊戲場業執照 ，不得非法經營電子遊戲場業，猶基於無照而非法經營電子 遊戲場業及在公眾得出入場所與他人賭博財物之犯意，自民 國105 年12月間某日起，以其所經營位在桃園市○○區○○ 路○○段00號之「正中六三飲食店」供作不特定人得進出賭 博財物之場所，擺設具射倖性屬電子遊戲機之「小瑪莉水果 盤」電子遊戲機具1 臺（含IC板），供來店飲食之消費者把 玩、賭博財物，而經營電子遊戲場業，該電子遊戲機之賭博 方式，係由賭客投入新臺幣（下同）10元硬幣後，依比例開 分把玩押注，如押中，則可向林家霈兌換內衣褲或美容體驗 券等，如未押中，賭資則存在機臺，歸林家霈所有。嗣於10 6 年3 月4 日23時30分許，在上址為警查獲，並扣得電子遊 戲機「小瑪莉水果盤」1 臺（含IC板）及機具內之現金2,21 8 元。
二、案經桃園市政府警察局龍潭分局移送臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
㈠、本判決下列認定事實所憑被告以外之人於審判外所為之陳述 ，檢察官、被告林家霈於本院準備程序及審理時，或表示同 意有證據能力，或表示無意見，且迄於言詞辯論終結前亦未 聲明異議（本院審易卷第22頁反面，本院易卷第14頁反面、 第33頁及反面）。本院審酌本案證據資料作成時之情況，核 無違法取證或其他瑕疵，證據力亦無明顯過低之情形，認為 以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，自 均得作為證據。
㈡、至非供述證據部分，檢察官、被告亦均不爭執證據能力，且 無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取 得，亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不
得作為證據之情形，自亦有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、訊據被告固不否認其為前揭飲食店實際負責人，並於106 年 3 月4 日23時30分許，為警在上址查獲如附表所示之物等事 實，惟矢口否認有何違反電子遊戲場業管理條例及賭博之犯 行，辯稱：當時上址飲食店隔壁有人報警有噪音，所以才有 警察來，警察向我借廁所時發現前揭機臺，警察打電話叫所 裡的人來確認是否為「小瑪莉水果盤」，但是我這個機臺是 沒有對外的，是給員工把玩的，是有小姐提議說如果押中的 話可以送內褲或是美容體驗券，如果沒有人押中的話錢也不 是歸我。我沒有機臺的鑰匙，我也無法取得裡面的錢，機臺 放在現場已經3 個月了，這個是之前一個員工「阿弟仔」把 機臺從樓上搬下來的，機臺是好幾任前的老闆的，整個機臺 是用櫃子造型蓋住，櫃子不用鎖，如果不特別翻開都不會發 現該機臺，警察來的時候我也沒有多想，小姐他們玩得時候 都是自己插電自己玩，我不知道是哪個小姐使用的。我認為 我將機臺放在那裡並非營業，也沒有賭博云云。㈡、經查：
1.被告係址設桃園市○○區○○路○○段00號「正中六三飲食 店」之實際負責人，未領有電子遊戲場業營業級別證，電子 遊戲機具「小瑪莉水果盤」1 臺自105 年12月間日起，即放 置在上址飲食店內。嗣經警於106 年3 月4 日23時30分許， 在上址查獲「小瑪莉水果盤」1 臺有插電且可正常操作，並 扣得前開「小瑪莉水果盤」電子遊戲機1 臺（含IC板1 塊） 、機臺內現金2,218 元等事實，業據被告於警詢、偵查及本 院審理時均坦認在卷（見偵卷第7 至8 頁反面、第42頁及反 面、第49頁及反面，本院審易卷第22頁，本院易卷第13頁反 面至第15頁、第34頁反面至36頁），並有桃園市政府警察局 龍潭分局派出所（隊）現場臨檢記錄表、扣押筆錄、扣押物 品目錄表、扣押物品收據、代保管條、桃園市政府104 年7 月22日府經登字第1049007496號函暨所附正中六三飲食店之 商業登記抄本各1 份及查獲照片共14張（見偵卷第20至33頁 ）在卷可稽，且有「小瑪莉水果盤」之電子遊戲機1 臺扣案 為憑，此部分事實，首堪認定。
2.本件機臺係置放於上址飲食店之廁所旁，可插電後把玩等情 ，業據證人即曾任職上址飲食店之員工李紫渝於偵查中及本 院審理時證稱：我於105 年12月底至106 年1 月間任職上址 飲食店，本件機臺是放在該店廁所旁邊，我第一天在那裡上 班就發現該機臺了，進廁所就可以看得到，該機臺沒有用其 他遮蔽物擋住，我有問被告，她有說要玩就自己插電，得分
的話可以兌換內褲，我玩不超過10次，我不知道機臺內的錢 歸誰所有，我投進去的押注款項拿不回來等語在卷（見偵卷 第48頁及反面，本院易卷第31、33頁），且觀諸附查獲照片 所示，本件機臺擺設之位置處係位於店內通往廁所之通道， 足見凡進入該飲食店之不特定人皆有機會進入擺設機臺之位 置，而屬於公眾得出入之場所無疑，被告確有擺設機具於該 處並供不特定人把玩並押注等事實無誤。
3.證人李紫渝固於本院審理時復證稱：平常機臺會連著箱子一 起關掉的狀態，沒有螢幕，是由左向右關閉的等語（見本院 易卷第32頁反面至第33頁），並有前揭查獲照片可查（見偵 卷第30頁反面至第32頁反面），惟此係經被告於審理時表示 證人李紫渝忘記機臺外觀造型係一櫃子，平常是關著的等語 （見本院易卷第32頁反面）後，證人李紫渝始為此部分之證 述內容，參酌證人李紫渝第一天在上址飲食店上班即發現本 案機臺，且已證稱該機臺並無何遮蔽物等情，已如前述，而 被告亦於本院審理時自承：當時警察來借廁所而發現，櫃子 被打開插電，我沒有追究是誰去玩的，該櫃子不用鎖，可以 直接用手推開和關起來等語（見本院易卷第35頁及第36頁） ，顯見縱認本件機臺外觀係櫃子造型，惟並無相關防止他人 隨意開啟之裝置，亦難認平時該櫃子係屬關閉狀態，而難以 令人查知，證人李紫渝此部分證述應屬附和、迴護被告之詞 ，委無足採。
4.再被告於偵查中供稱：是外調的傳播小姐問我可不可以玩， 我說可以玩，中數字「7 」的話我是送內褲或體驗券，體驗 券直接送他們，後來跟我換內褲的人也不到5 件等語（見偵 卷第49頁），嗣於本院審理時改稱：根本就沒有人中，也沒 沒有人跟我兌換過內褲跟美容體驗券等語（見本院審易卷第 22頁、本院易卷第35頁反面），是究竟有無兌換獎品予把玩 之人，被告供述前後不一，益見情虛而難遽採。況被告辯稱 本件機臺係「阿弟仔」所置放、把玩，惟被告為何甘願兌換 獎品予押中分數之人？此顯有悖常理。是被告上揭辯解，核 與事實不符，均不足採信。
5.另扣案之電子遊戲機具內，共扣得現金2,218 元之事實，有 桃園市政府警察局龍潭分局龍潭派出所臨檢紀錄表、桃園市 政府警察局龍潭分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份在卷 可證（見偵卷第20頁、第21至26頁），被告對此於審理時辯 稱：是「阿弟仔」把機器搬下來裡面就有錢，他沒有說裡面 有多少錢，我和「阿弟仔」都沒有機器的鑰匙，這是前前任 老闆留下來的云云（見本院易卷第35頁），已核與其於偵查 中辯稱：機臺內的錢應該算是歸店家所有等語（見偵卷第49
頁）不相符合，衡情被告若無法管領該機臺內之現金，迭生 機台錢箱內金錢何人所屬之爭議，足見被告上開辯解實屬無 稽，不足為採。參以證人李紫渝於偵查中證稱：把玩的方式 是投10元，我玩的次數不確定，不超過10次，但我都沒有中 過等語（見偵卷第48頁反面），則推算證人李紫渝投入機具 把玩之金額應不過百元餘，惟本件竟查獲超越證人李紫渝把 玩額度之現金，足證機具內扣得之現金確為不特定人把玩機 具賭博時，所投入之金錢。
6.前揭機臺係為警借用上址店內廁所時查獲，查獲當時機臺有 插電，並經員警投幣試玩均得以正常運作，而可以投入10元 硬幣即開分供按押投注，押中「BAR 」即可兌換內衣褲等值 禮品或美容體驗券之方式與顧客對賭等情，業據被告於警詢 、偵查中及本院準備程序時均供承在卷（見偵卷第8 頁及反 面、第42頁反面、第49頁及反面，本院審易卷第22頁，本院 易卷第14頁反面至第15頁），顯見該電子遊戲機臺係在一般 客人均可目視發覺且靠近把玩之處所，復處於插電且得以正 常運作之狀態，而得以隨時供不特定人投幣把玩，是該機臺 屬電子遊戲機臺且在公眾得出入場所供不特定顧客與店家對 賭，至為灼然。
㈢、綜上所述，被告前揭所辯無非飾卸之詞，均難遽採，本件事 證明確，被告非法經營電子遊戲場業、賭博之犯行洵堪認定 ，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠、罪名：
1.按電子遊戲場業管理條例所謂電子遊戲場業，依該條例第3 條規定，係指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事 業。僅須設置電子遊戲機供人娛樂以營利者，即屬電子遊戲 場業管理條例所指之電子遊戲場業，其規模如何則非所問， 再者，依該條例第16條規定，非電子遊戲場業之其他營利事 業，不得就其營業場所，供他人設置電子遊戲機營業，如違 反該條規定，依第28條規定處行為人10萬元以上50萬元以下 罰鍰，並限期令其改善。故在非電子遊戲場業之其他營利事 業場所設置電子遊戲機以營利者，仍屬由該條例規範之範疇 ，益徵該條例所指之電子遊戲場業並不專以設置電子遊戲機 供人娛樂為限，在非電子遊戲場業之其他營利事業場所，附 帶擺設電子遊戲機供人娛樂者，仍屬該條例第3 條所指之「 設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業」，依該條 例第15條之規定，仍應領有電子遊戲場業營業級別證，始得 營業。又按所謂電子遊戲場「業」，指「業務」而言。刑法 上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種
類之行為為目的之社會的活動而言；執行此項業務，縱令欠 缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。因此不論該事業是 否「專營」電子遊戲場業，亦不問經營是否需達「一定之規 模」，即使於原本所營事業外，兼營電子遊戲場業，或所經 營之電子遊戲場不具相當之規模，亦無礙於電子遊戲場業管 理條例相關規定之適用（最高法院90年台非字第276 號判例 要旨參照）。
2.核被告所為，係違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定， 應依同條例第22條之規定處罰，及刑法第266 條第1 項前段 之在公眾得出入之場所賭博財物罪。
㈡、罪數關係：
1.又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實 行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為 要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地 持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一 個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立 一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等 具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、 販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字 第1079號判決要旨參照）。亦即立法者針對特定刑罰規範之 構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆 、延續之行為特徵，故將之總括或擬制成一個構成要件之「 集合犯」行為，因刑法評價上為構成要件之行為單數，屬包 括一罪之實質上一罪，應僅成立一罪。是被告自105 年12月 間某日起至106 年3 月4 日為警查獲時止，在上址飲食店擺 放本件機臺，經營電子遊戲場業，所觸犯未領有營業級別證 擅自經營電子遊戲場業罪，本即具有反覆實施之性質，應論 以集合犯之一罪。
2.被告係以一營業行為，同時擺設賭博性電子遊戲機臺與賭客 對賭及經營電子遊戲場業，觸犯構成要件不相同之罪名，其 所犯違反電子遊戲場業管理條例及賭博等犯行，為想像競合 犯，應依刑法第55條規定，從一重之違反電子遊戲場業管理 條例第15條之規定，而依同條例第22條之規定罪處斷。㈢、刑之加重：
被告前因過失傷害案件，經本院以104 年度交易字第55號判 決判處有期徒刑5 月確定，於105 年11月15日易服社會勞動 改易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其 於五年內故意再犯本件違反電子遊戲場業管理條例部分之有 期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重 其刑。
㈣、量刑：
爰審酌被告明知未依電子遊戲場業管理條例規定，領有電子 遊戲場業營業級別證，即於公眾得出入之場所擺設賭博性電 子遊戲機臺供人把玩對賭財物，破壞國家對於電子遊戲場業 之管理，且助長社會投機僥倖之賭博歪風，破壞社會善良秩 序，兼衡酌被告之犯罪動機、目的、品性素行、手段、行為 次數、違法經營電子遊戲場業之期間、規模、本案所查獲之 賭博性電子遊戲機臺數量、教育程度為高中肄業、生活狀況 （離婚、育有一女、目前經營小吃店，經濟能力尚可，見本 院易卷第35頁反面）、所生危害及所得利益等一切情狀，量 處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。四、沒收：
按刑法第266 條第2 項為同法第38條之特別規定，只要係當 場賭博之器具、在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人 與否，皆應依該條項規定宣告沒收；擺設電動賭博機之賭博 行為與一般賭博行為不同，擺設人每日開機營業時起，即處 於隨時供不特定賭客投幣與其對賭之狀態，就擺設人而言， 每日一旦開機營業，即應認已開始賭博行為，是既係在營業 時間為警查獲，不論查獲時有無賭客在場賭博，查扣之賭博 性電玩機具均屬當場賭博之器具，而應依刑法第266 條第2 項沒收之。被告所經營之上址飲食店，其營業時間係每日15 時至23時30分許一情，業據被告於警詢時供認在卷（見偵卷 第9 頁），而本件扣案之電子遊戲機「小瑪莉水果盤」1 臺 （含IC板1 塊）係當場賭博之器具，而在上開機臺內扣得之 現金2,218元，則屬在賭檯之財物，均應優先適用刑法第266 條第2 項規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收之。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，電子遊戲場業管理條例第22條、第15條，刑法第11條前段、第266 條第1 項前段、第2 項、第55條、第47條第1 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段， 判決如主文。本案經檢察官蔡鴻仁偵查起訴並到庭執行公訴。中 華 民 國 107 年 2 月 26 日
刑事第十五庭 法 官 謝志偉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 林慈思
中 華 民 國 107 年 2 月 26 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
電子遊戲場業管理條例第15條
未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。
電子遊戲場業管理條例第22條
違反第15條規定者，處行為人1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250 萬元以下罰金。
中華民國刑法第266條
（普通賭博罪與沒收物）
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。