臺灣桃園地方法院刑事判決 105年度侵訴字第72號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 蘇威任
陳柏勳
上 一 人
選任辯護人 鄭智元律師
上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字
第4405號、104 年度偵字第4406號），本院判決如下：
主 文
丁○○犯對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪，處有期徒刑貳月。
丙○○犯對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪，處有期徒刑肆月。
事 實
一、丁○○於民國103 年12月間透過通訊軟體臉書結識代號3469 A-000000號女子（真實姓名年籍資料詳卷，下稱甲○），於 聊天過程中得知甲○就讀國中，主觀上認知甲○為14歲以上 未滿16歲之人，竟於103 年12月8 日下午4 時45分許，與甲 ○相約在甲○所就讀之學校外碰面，並於當日晚間騎乘車牌 號碼000-000 號普通重型機車搭載甲○先至新北市泰山區瓊 仔湖觀賞夜景後，前往位於新北市泰山區貴子路88號之春之 戀精品汽車旅館，在該旅館房間內，於徵得甲○同意後，基 於對於14歲以上未滿16歲之女子為性交之犯意，先親吻甲○ 並脫去甲○衣物，隨後以將陰莖插入甲○性器內之方式，為 性交行為1 次得逞。
二、丙○○於103 年12月9 日間透過通訊軟體臉書結識甲 ，於 渠等臉書對話中得知甲○年齡為14歲，主觀上認知甲○為14 歲以上未滿16歲之人，竟基於對於14歲以上未滿16歲之女子 為性交之犯意，與甲○相約於同日晚間在基隆市三坑火車站 前見面。嗣甲○與真實姓名年籍不詳之網友1 名，及綽號小 天、小黑哥、小黑姊之人共同前往基隆市三坑火車站與丙○ ○會面後，丙○○攜同甲○等人返回其位於基隆市○○區○ ○街000 ○0 號2 樓之住處，於同日晚間10時、11時許至翌 日凌晨間，於徵得甲○同意後，在該住處中以將陰莖插入甲 ○性器內之方式，為性交行為1 次得逞。丙○○並於性交行 為完畢後之同年月10日早上支付甲○新臺幣（下同）3,500 元，甲○收取其中400 元，並將剩餘金額交付同行綽號小黑 姊之人。
三、案經桃園市政府警察局龜山分局、臺北市政府警察局松山分 局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別 定有明文。查本判決所引用被告丁○○及丙○○（下合稱被 告2 人）以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告2 人及辯 護人於本院審理時均表示同意作為證據，本院審酌上開證據 資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵 ，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之 5 第1 項規定，均有證據能力。至認定事實引用之卷內其餘 非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依 同法第158 條之4 規定反面解釋，亦均有證據能力。二、上揭事實欄一所示犯罪事實，業據被告丁○○於警詢、偵查 、本院準備程序及審理中坦承不諱（見偵字第4406號卷第7 頁至第13頁、第69頁至第72頁、第93頁至第95頁，審侵訴字 卷第55頁至第59頁，侵訴字卷第48頁至第51頁），核與被害 人甲○於警詢、偵查、本院準備程序及審理中之指訴情節大 致相符（見偵字第4405號卷第20頁至第21頁、第26頁至第27 頁、第69頁、第106 頁至第108 頁），並有甲○指認被告丁 ○○相片影像資料（見偵字第4405號卷第25頁）、衛生福利 部桃園醫院103 年12月26日桃衛醫診字第0132010014號受理 疑似性侵害事件驗傷診斷書影本1 紙（見偵字第4406號卷第 43頁）、甲○筆記本內頁影本（見偵字第4405號不公開卷第 18頁至第19頁）附卷可佐，堪信被告丁○○上開任意性自白 與事實相符，此部分之事實，堪予認定。
三、訊據被告丙○○固不否認其於103 年12月9 日透過通訊軟體 臉書結識甲○，並於同日晚間10、11時許在基隆三坑火車站 與甲○見面之事實，惟矢口否認有何如事實欄二所示對於十 四歲以上未滿十六歲之女子為性交之犯行，辯稱：伊沒有與 甲○發生性行為，當日伊見到甲○穿國中制服，覺得甲○怪 怪的，伊就跟甲○說伊有事情，叫甲○先回去云云。經查： ㈠被告丙○○與甲○透過通訊軟體臉書相識，於103 年12月9 日晚間10、11時許在基隆三坑火車站會面，甲○並於翌日乘 車自基隆返回桃園等情，業經甲○於警詢及偵查中證述明確 （見偵字第4405號卷第20頁至第23頁、第26頁至第27頁、第 69 頁 至第70頁），有被告丙○○與甲○通訊軟體臉書對話 翻拍畫面、甲○筆記本內頁影本在卷足佐（見偵字第4405號
卷第19頁至第20頁、第92頁至第95頁），被告丙○○與甲○ 在基隆三坑火車站碰面乙節，且為被告丙○○所不否認，此 部分事實，首堪認定。
㈡甲○於警詢中證稱：伊於103 年12月9 日中午與小天、小黑 哥、小黑姊及一名網友在桃園市龜山區幸福一街的公園見面 後，一起前往基隆市七堵區丙○○的家，到丙○○的家中後 就開始轟趴，之後渠等3 男3 女就一起有性行為，小黑哥及 小黑姊一起有性行為、小天及另一名網友（首次警詢中誤指 為丁○○）有性行為，當時伊與丙○○有性行為，丙○○問 如果跟伊做愛伊會不會怎麼樣，伊回答不會拒絕，之後丙○ ○就牽著伊的手到他的房間，拿了一瓶啤酒給伊喝，伊喝完 酒後，丙○○就把伊推倒在床上，先脫自己的衣服褲子，再 脫伊的衣服褲子，之後丙○○就跟伊做愛，用他的性器官進 入伊的性器官內，然後進行抽動，之後射精在伊臉部，完成 性行為，隔日丙○○跟伊說要給伊3,500 元，當作是性交易 的錢，伊只拿了400 多元，剩下的交給小黑姊；伊與小天都 有從事性交易，性交易的對象是丙○○等人等語明確（見偵 字第4405號卷第21頁、第26頁至第27頁正面）。核與甲○於 審判中證稱：伊有去過丙○○的住家，另外又確實有跟丙○ ○轟趴等語，及經檢察官問：「那時候（按：即丙○○交付 甲○金錢時）丙○○有沒有提到有跟你發生性行為的事情？ 丙○○那時候說我給你這筆錢，是因為我們昨天有做愛，給 你錢，是不是這個情形？」等語時，回答：「是」等語相符 （見侵訴字卷第104 頁正面至第106 頁反面）。被告丙○○ 於103 年12月9 日在其基隆住處與甲○等人「開轟趴」此部 分重要事實，亦與甲○於偵查中證稱：103 年12月9 日伊跟 小黑姊他們約在幸福社區公園見面，一起去轟趴，於12月9 日至12日間幾乎每天都有轟趴，這幾次轟趴地點有在人家家 裡的；12月9 日晚間10時許至次日凌晨有一起轟趴，地點是 在丙○○的家等語相符（見偵字第4405號卷第70頁至第71頁 、第102 頁）。且被告丙○○於103 年12月9 日以通訊軟體 臉書向甲○表示：「去汽車旅館轟喔」、「有空也可以一起 轟」、「出來玩呀」、「看你要住旅館還是住我家」等語後 ，甲○回答以：「恩」、「啥時」、「我都可以」、「你家 」等情，有被告丙○○及甲○通訊軟體臉書對話翻拍照片在 卷可稽（見侵訴字不公開卷第5 頁至第6 頁），核與甲○前 開證稱於103 年12月9 日係在被告丙○○住處與被告丙○○ 「開轟趴」等節相符。另勾核被告丙○○於103 年12月10日 甲○返回桃園市八德區後，曾以通訊軟體臉書主動聯繫甲○ 稱：「到了喔」、「你到了？」、「你怎麼沒打來」、「有
困難要跟我說，知道嗎」等語（見侵訴字不公開卷第12頁至 第13頁），除足顯示被告丙○○願意持續提供經濟上支助予 甲○之主觀意念外，更得以之間接推認被告丙○○曾給予甲 ○相當金錢，並徵甲○證稱被告丙○○曾於完成性交行為後 交付價金等情非虛。再卷附被告丙○○門號0000000000號行 動電話通聯紀錄顯示，被告丙○○於103 年12月9 日晚間10 時、11時後至翌日上午9 時40分前，幾乎未有任何通話之紀 錄（見偵字第4406號卷第53頁），此情與被告丙○○於同年 月10日至12日及104 年1 月14日至19日期間，每晚於夜間至 隔日凌晨均有頻繁之行動電話通訊紀錄乙情相較（見偵字第 4406號卷第54頁至第64頁），顯有特異之處，益徵甲○證稱 被告丙○○於103 年12月9 日晚間10時、11時後至翌日凌晨 間與伊「開轟趴」及發生性行為等情非虛。是被告丙○○於 上揭時間在其前開住處內與甲○發生性行為並於性行為完畢 後提供價金予甲○之事實，堪以認定。
㈢被告丙○○雖辯稱：甲○說要來找伊，一直叫伊去桃園載她 ，伊說伊沒空，若甲○要來就自己過來，甲○說她沒有辦法 過來，所以伊就沒有理甲○，過了快1 、2 個小時，甲○跟 伊說她在路上、快到基隆了，伊就覺得奇怪，就叫友人去等 甲○，見到甲○來是穿國中制服，伊就覺得很奇怪，對甲○ 說伊等有事情，叫甲○先回去云云。惟查，被告丙○○與甲 ○之通訊軟體臉書對話內容顯示，被告丙○○曾主動詢問甲 ○：「你說你幾歲」、「中輟喔」等語，甲○亦明確回答： 「14」、「我都不上課」等語（見偵字第4405號卷第92頁反 面），足徵被告丙○○與甲○見面前即係明知甲○係國中之 在學生。且查被告丙○○於103 年12月9 日與甲○見面前， 多次以通訊軟體臉書對話中對甲○表示：「那你為什麼不今 天」、「那你現在坐車來啊」、「現在啦」、「管他喔」、 「你等等幾點會打給我」、「你早點來啦」、「好了嗎」、 「??」、「人呢」等語（見偵字第93頁至第94頁），均彰顯 被告丙○○積極尋求與甲○於當日見面之急切心態，殊無被 告丙○○前開所辯伊處於消極被動而甲○突然主動出現之情 節。堪認被告丙○○上揭供述係臨訟卸責之詞，難以盡信。 ㈣辯護人為被告丙○○辯護稱：甲○於警詢、偵訊中，就被告 丁○○與甲○性交之次數、被告丁○○有無交付性交易價金 及共同前往基隆、甲○與被告丙○○見面之時地、有無於10 3 年12月11日前往七星旅館及桃園市八德區、有無在臺中進 行「轟趴」等節證述前後顯然嚴重矛盾，故不得以甲○之證 述作成不利於被告丙○○之認定等語。然按告訴人、證人之 陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可 採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾 ，即應認其全部均為不可採信；尤其關於犯人之特徵、犯罪 之手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免因時間與
記憶等因素，略有出入或故予誇大渲染，證人之證言，亦同 ；然其對基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不 得採信，最高法院82年度台上字第3847號判決意旨可資參照 。查甲○於本院審理時證稱：伊轟趴開太多了，伊不記得， 伊12月9 日至12月12日這幾天開轟趴，然後施用毒品，整天 昏昏沉沉的等語（見侵訴字卷第107 頁、第110 頁），衡諸 甲○於本案警詢及偵訊前已多次與不同之人、在不同地點發 生性行為，並自陳因施用毒品意識昏沉等情，甲○對於各次 性行為發生前後之情節本難以悉數清楚記憶，甚至可能發生 部分記憶相互混淆、重疊之情，是其於警詢及偵查中證述雖 就部分細節有所出入，難認與常情有違。且甲○第一次警詢 離案發時間近，記憶較為清楚，就其與被告丙○○性交部分 又與渠等通訊軟體臉書對話紀錄、被告丙○○所持行動電話 通聯紀錄中基地臺位置等明確書證相符，故自足認被告丙○ ○與甲○於103 年12月9 日晚間10時、11時許至翌日凌晨間 在被告丙○○上開住處進行性交易無誤。雖甲○之證詞對轟 趴前有何人同行、轟趴過程中何人性交等細節所述前後有所 不一，然此係因上揭原因致甲○記憶有所不清，加以甲○擔 心綽號小天之人會來找伊麻煩而害怕（見偵字第4405號卷第 70頁）等因素所致。故綜合卷內事證，應仍可認定被告丙○ ○所犯上揭於103 年12月9 日晚間10時、11時後至翌日凌晨 與甲○進行性交易之犯行。
㈤辯護人另稱：由七星旅館住房旅客表、法務部調查局鑑定書 、被告手機號碼0000000000通聯記錄、臺灣基隆地方法院少 年案件辦案進行簿以及駕駛訓練紀錄卡等證物，可證明被告 丙○○未與甲○到處進行毒品性愛轟趴等語。然被告丙○○ 係於103 年12月9 日晚間至翌日凌晨在其上開住處內為本件 對甲○為性交之犯行，業經本院認定如前，則被告丙○○有 無入住桃園市中壢區之七星汽車旅館乙節，與本案已無關連 。至被告丙○○於上開時間為本件犯行，無礙其於同年月10 日下午前往臺灣基隆地方法院報到進行課程，亦無礙於其參 加駕駛人訓練課程。上開辯護人所提事證經核與本院認定之 上開事實無所違背，難以作為彈劾前開有罪認定之證據。四、關於檢察官起訴書補充之說明：
㈠就事實欄一部分，本件起訴書雖記載被告丁○○與甲○為性 交行為之地點係位於桃園市○○區○○街00號之亞典春天汽 車旅館內，惟被告丁○○於警詢、偵查、本院準備程序及審 理中一致供述：渠等發生性行為之地點應為上揭春之戀精品 汽車旅館內，伊根本不知亞典春天汽車旅館為何處等語（見 偵字第4406號卷第10頁至第11頁、第71頁，侵訴字卷第49頁
、第131 頁反面），核諸甲○於警詢中指稱：丁○○來學校 載伊前往汽車旅館途中有去山上看夜景等語（見偵字第4405 號卷第26頁反面），而上揭春之戀精品汽車旅館確係位於被 告丁○○與甲○觀看夜景所至之新北市泰山區瓊仔湖路途可 及範圍內，堪信被告丁○○所述應為真實，渠等該次性行為 應係發生在上揭春之戀精品汽車旅館內，起訴書此處記載爰 予更正。
㈡就事實欄二部分：
1.本件起訴書雖記載被告丙○○於103 年12月9 日至同年月11 日間某時，在桃園市中壢區七星汽車旅館內與甲○為本件性 交行為，然查卷附被告丙○○門號0000000000號行動電話通 聯紀錄顯示，於前開期間內，該行動電話通訊基地臺位置均 係位於基隆市內，故起訴書前開所載被告丙○○為本件犯行 之時、地等節，顯有疑異。被告丙○○係於103 年12月9 日 晚間至翌日凌晨在其基隆市之上開住處內為本案犯行，既經 本院認定如前，起訴書此部分記載應予更正。
2.甲○於警詢中一致證稱：性交後隔日丙○○跟伊說昨天的性 行為要給伊3,500 元，當作是性交易的錢等語明確（見偵字 第4405號卷第21頁反面、第27頁），被告丙○○支付上開對 價予甲○之事實，亦經本院認定如前，起訴書未記載此部分 之事實，亦應予補充。
五、綜上，本件事證已臻明確，被告2 人犯行均堪認定，應依法 論處。
六、論罪科刑：
㈠按所謂行為後法律有變更者，包括構成要件之變更而有擴張 或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所 適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定 要件有無不同而斷。新舊法條文之內容有所修正，除其修正 係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義 之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等 無關有利或不利於行為人，非屬該條所指之法律有變更者， 可毋庸依該規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則 ，適用裁判時法，最高法院96年度台上字第3773號判決意旨 參照。查被告丙○○行為後，所犯兒童及少年性交易防制條 例（舊法）業於104 年2 月4 日修正公布為兒童及少年性剝 削防制條例（新法），並經行政院發布命令定自106 年1 月 1 日施行發生效力。舊法第22條第1 項之與未滿16歲之人為 性交易罪，雖修正為新法第31條第1 項之與未滿16歲之人為 有對價之性交或猥褻行為罪，然法定刑未修正（依刑法之規 定處罰），新舊法之處罰輕重相同，構成要件僅係單純之文
字修正，將「性交易」修正為「有對價之性交或猥褻行為」 ，屬單純之文字修正（舊法第2 條：「本條例所稱性交易指 有對價之性交或猥褻行為」），是此項變更自不屬於刑法第 2 條之法律變更，本身尚無比較新舊法之問題，應依一般法 律適用原則，適用裁判時法，合先敘明。
㈡次按兒童及少年性剝削防制條例第31條第1 項規定，其法條 本身並無「刑」之規定，僅規定「依刑法之規定處罰之」， 則與14歲以上未滿16歲之人為有對價之性交行為者，當係合 意之猥褻或性交行為，自應依其性交易之方式為猥褻或性交 ，及交易對象之年齡，分別適用刑法第227 條各項規定處斷 。查本案被告丙○○所為係有對價之性交行為，依前開說明 ，自應適用刑法第227 條各項規定處斷。
㈢再按犯罪之故意以有認識為前提，設主觀認識與客觀事實不 一致，即發生錯誤之問題。行為人以犯重罪之意思，實行犯 罪，而發生輕於預見罪名之結果者，從其所犯（知重犯輕） ，行為人以犯輕罪之意思，實行犯罪，而發生之事實重於預 見之罪名者，從其所知（知輕犯重），最高法院101 年度台 上字第988 號判決意旨可資參照。查甲○為90年8 月出生， 本件被告2 人與甲○合意實施性交行為時，實係未滿14歲之 女子，有甲○之代號與真實姓名對照表（見偵字第4406號不 公開卷第1 頁）在卷可查。然查被告丙○○詢問甲○年齡時 ，甲○回答伊14歲等語，有渠等通訊軟體臉書翻拍照片1 紙 在卷可稽（見偵字第4405號卷第92頁反面），可知被告丙○ ○主觀認知甲○為14歲以上未滿16歲女子甚明。被告丁○○ 則供稱：甲○一定小於16歲，甲○見面當天是穿國中制服， 但甲○都沒有跟伊講是在念國一、國二還是國三，伊沒有看 到甲○的朋友，只有看到甲○朋友的車子等語（見偵字第44 06號卷第71頁、侵訴字卷第50頁反面），衡諸於我國騎乘機 車或駕駛汽車者，多非未滿14歲之人，是被告丁○○見甲○ 之同儕駕車前來，據此推認甲○年齡與其交往之同儕友人相 當，致難以預見甲○未滿14歲，亦屬合理。揆諸前開說明， 本案應從被告2 人所認知，而認被告2 人僅具與14歲以上未 滿16歲之女子為性交之犯意。
㈣是核被告丁○○所為，係犯刑法第227 條第3 項之對於14歲 以上未滿16歲之女子為性交罪；被告丙○○所為，係犯兒童 及少年性剝削防制條例第31條第1 項之與未滿16歲之人為有 對價之性交行為罪，應依刑法第227 條第3 項之對於14歲以 上未滿16歲之女子為性交罪論處。又被告2 人係對於未滿18 歲之少年故意犯罪，然因刑法第227 條第3 項、兒童及少年 性剝削防制條例第31條第1 項之規定，已分別將「與未滿16
歲之人」、「對於14歲以上未滿16歲之男女」列為犯罪構成 要件，係以被害人年齡所設特別規定，自均無庸再依兒童及 少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段之規定加重其刑 ，附此指明。
㈤又被告丙○○前因①強盜案件，經臺灣基隆地方法院以99年 度少訴字第6 號判決判處有期徒刑3 年確定，又因②妨害性 自主等案件，經同法院以99年度少訴字第11號判決判處有期 徒刑3 年、3 月，並定應執行刑3 年2 月確定，上開①、② 案件接續執行，其中①之罪業於102 年8 月11日執行完畢。 惟查該罪刑係被告丙○○未滿18歲時所犯，迄今已執行完畢 逾3 年，依少年事件處理法第83條之1 第1 項規定，已視為 未曾受該刑宣告，本案雖係於該罪刑執行完畢後5 年內所犯 ，然已失據以論為累犯之前科依據，爰不依刑法第47條第1 項之規定加重其刑，併此敘明。
㈥爰審酌被告2 人因一時衝動，忽視甲○為對於性交行為之判 斷能力未臻成熟之少女，竟與之為性交行為，其犯罪動機、 目的均有不當，復對甲○身心健康與人格發展有不良影響， 惟念及被告2 人於性交前均已徵得甲○同意，兼衡酌被告丁 ○○並無任何科刑紀錄之素行，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表附卷可參，犯後坦承犯行，且自述為大專在學學生及其 家庭經濟狀況（見偵字第4406號卷第7 頁）；被告丙○○則 前有妨害性自主、妨害自由及強盜等前科（見侵訴字卷第8 頁至第9 頁），犯後始終矢口否認犯行之態度、職業工、高 中畢業之教育程度、家庭經濟狀況勉持（見偵字第4405號卷 第6 頁）等一切情狀，分別量處如主文第1 項、第2 項所示 之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，兒童及少年性剝削防制條例第31條第1 項，刑法第227 條第3 項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官翁健剛到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 2 月 12 日
刑事第十三庭 審判長法 官 呂如琦
法 官 洪瑋嬬
法 官 許自瑋
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 林芊影
中 華 民 國 107 年 2 月 13 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
兒童及少年性剝削防制條例第31條
與未滿16歲之人為有對價之性交或猥褻行為者，依刑法之規定處罰之。
18歲以上之人與16歲以上未滿18歲之人為有對價之性交或猥褻行為者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。中華民國人民在中華民國領域外犯前2 項之罪者，不問犯罪地之法律有無處罰規定，均依本條例處罰。
中華民國刑法第227條
對於未滿14歲之男女為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑。對於未滿14歲之男女為猥褻之行為者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
對於14歲以上未滿16歲之男女為性交者，處7 年以下有期徒刑。對於14歲以上未滿16歲之男女為猥褻之行為者，處3 年以下有期徒刑。
第1 項、第3 項之未遂犯罰之。