臺灣高等法院臺中分院刑事判決 八十九年度上更㈡字第二五六號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 蔣志明
右上訴人因被告貪污治罪條例等案件，不服臺灣彰化地方法院中華民國八十七年十二
月四日第一審判決（民國八十六年度訴字第一二四六號，起訴案號：臺灣彰化地方法
院檢察署民國八十六年度偵字第四七八一號），提起上訴，本院判決後經最高法院第
二次發回更審，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利，處有期徒刑貳年陸月，褫奪公權貳年。所得財物，新台幣貳拾參萬貳仟壹佰肆拾肆元應予追繳，發還被害人彰化縣稅捐稽徵處。如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。 事 實
一、甲○○係彰化縣稅捐稽徵處員林分處（以下簡稱員林分處）稅務員，於民國（下 同）八十三年八月一日承辦營業稅業務，為依據法令從事公務之人員。八十四年 十月十九日，彰化縣警察局員林分局莒光派出警員所前往員林鎮○○路二八五號 鄭梅香經營之「正金蜜坊冷飲店」臨檢，並在隔壁之同路二八七號查獲該店自八 十四年九月間起（至查獲日未滿一個月）僱用女子陪侍，以公關坐檯陪酒之違章 行為，屬營業稅法所規定之特種行業。員林警察分局乃依權責移由彰化縣稅捐稽 徵處於八十四年十一月三十日檢附警訊筆錄函轉員林分處查明該經營ＫＴＶ及有 女陪侍之餐飲店有無申請營業變更登記及娛樂稅之設籍課稅情形辦復。詎負責承 辦之甲○○竟以圖利鄭梅香之意思，明知鄭梅香已於警訊筆錄承認「正金蜜坊冷 飲店」有公關坐檯陪酒之事實，且該店亦未申請營業項目之變更登記（即冷飲業 之營業變更為有女陪侍之特種行業登記），僅於八十二年二月五日申請補行辦理 變更營業負責人之變更登記。乃於八十四年十二月六日撰擬函稿並於同年月七日 以彰稅員分字第三六一五號函內載「經查員林鎮○○里○○路二八五號金蜜坊冷 飲店自七十二年十月三十日起設籍課徵營業稅，且已於八十二年二月五日以四八 四號文號辦妥營利事業變更登記，並自八十年九月一日起設籍課徵娛樂稅在案， 請鑒核」答復彰化縣稅捐稽徵處，而就彰化縣稅捐稽徵處函查之該店經營有女陪 酒之ＫＴＶ餐飲業，有否將一般營業項目之冷飲業辦理營業項目變更登記為特種 行業登記一節故意略而不提，於復函內僅泛稱已辦理營業登記，並以未經查詢之 營業負責人變更登記予以搪塞載為已辦妥營利事業變更登記，隱匿該店未辦有女 陪侍之特種餐飲之變更登記之事實，以不實之內容函復彰化縣稅捐稽徵處結案。 致使彰化縣稅捐稽徵處誤以為正金蜜坊冷飲店已辦理變更為特種行業之營業項目 變更登記，並無違章情事並依該函復內容於八十五年一月八日以彰稅法字第一０ ０二０一號函復彰化縣警察局員林分局謂「正金蜜坊冷飲店」己於七十二年十月 三十日起向員林分處辦理營業稅設籍課稅，且已於八十二年二月五日辦理營業變 更登記，並自八十年九月一日起設籍課徵娛樂稅，核無涉嫌違章行為。以此方法 圖利鄭梅香，使鄭梅香免於補徵按特種行業營業稅率百分之二十五計算較一般冷
飲業營業稅率百分之五為高之超出部分差額本稅新台幣（下同）五萬八千零四十 四元及應受本稅三倍之罰鍰十七萬四千一百元，合計二十三萬二千一百四十四元 。其明知為不實事項於職務上製作之復彰化縣稅損處之函登載不實內容，足以生 損害於彰化縣稅捐處審理違章漏稅之正確性。甲○○自八十四年十一月三十日接 獲彰化縣稅捐稽徵處交查之違章案件後，即以消極不作為之方式處理本案，無視 財政部頒行「台灣地區各級稽徵機關處理違章漏稅及檢舉案件辦法」之受理、稽 查、審理、補稅、移罰等規定之期限，而不做任何處理，至彰化縣調查站於八十 五年七月九日向其彰化縣稅捐稽徵處股長黃慶家查證後，甲○○始於八十五年七 月十六日對「正金蜜坊冷飲店」開單補稅，應補繳三百零四萬八千七百七十二元 ，惟因甲○○已呈報法務課結案，且鄭梅香亦於該段期間內申請「正金蜜坊冷飲 店」註銷營業，致後續移罰之作為迄今仍未辦理，甲○○又於八十六年五月七日 擬具「員林分處彰稅員分一字第八六一００九七八號」函，呈報彰化縣稅捐稽徵 處處理，彰化縣稅捐稽徵處於八十六年六月二十一日，重新對「正金蜜坊冷飲店 」核定補徵營業稅本稅五萬八千零四十四元並處罰鍰十七萬四千一百元。嗣經人 檢舉，並經法務部調查局彰化縣調查站調查而發現上情。二、案經法務部調查局彰化縣調查站移送台灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據被告甲○○對於右揭其為彰化縣稅捐稽徵處員林分處稅務員，負責員林鎮新 生里之營業稅業務，於承辦上開「正金蜜坊冷飲店」之違章案件時，確作前述之 處置等情，供認不諱。惟其矢口否認有何違法圖利之犯行，辯稱：「伊當時有查 電腦資料，並會過娛樂稅股後，再擬稿函覆彰化縣稅捐稽徵處，伊亦曾就警方之 移送書記載『每日營業額五千元』之事項，欲聯絡鄭梅香，調查是否有漏報營業 額情事，但『正金蜜坊冷飲店』被警方查獲上開事件後，未久即停業，故聯絡不 上鄭梅香，伊有請會計蕭詮幫忙聯絡並提供其報稅資料，而彰化縣稅捐稽徵處法 務課迄未將上開案件之審理結果告知員林分處，伊屬下級單位，且為避嫌，亦不 好意思查詢，迄鄭梅香就『正金蜜坊冷飲店』申請辦理註銷營業時，伊再調出原 案卷，始認為『正金蜜坊冷飲店』有違章情事，伊因誤認核定本稅係伊的事，而 裁罰係屬彰化縣稅捐稽徵處法務課的事，為保全稅捐，乃逕予核定補本稅三百零 四萬八千七百七十二元，伊實無圖利鄭梅香之意思」云云。二、但查：被告甲○○前揭公務員對於主管事務直接圖利之犯罪事實，業經證人即彰 化縣稅捐處法務課承辦員陳淑珠、稽查監察人員林群超、侯復中等人分別於法務 部調查局彰化縣調查站及本院前上訴審時證述甚詳；並據「正金蜜坊冷飲店」負 責人鄭梅香於彰化縣調查站訊問時坦承：該店確於前揭時、地被警查獲僱用公關 女侍坐檯陪酒無誤（偵查卷第一百三十四頁至第一百三十六頁、本院前審上訴卷 第三十頁、第三十一頁）；且有彰化縣警察局員林分局查獲違反經濟案件移送書 附警訊筆錄、彰化縣稅捐稽徵處八十四年十一月三十日彰稅法字第五七０九一號 函、彰化縣稅捐稽徵處員林分處八十四年十二月七日彰稅員分一字第三六一０五 號函稿、彰化縣稅捐稽徵處八十五年一月八日彰稅法字第一００二０一號復員林 警察分局函、稅務員陳淑珠八十六年五月三十日之簽、彰化縣稅捐稽徵處八十六 年六月十日彰稅法字第二三一二六號違章案件之處分書、營業稅補繳繳款書等附
卷可稽（法務部調查局調查卷第二項、第十三頁至第十九頁、偵查卷第十三頁、 第五十一至五十七頁、第七十七頁第一百三十四至第一百三十六頁）。而「正金 蜜坊冷飲店」原係一般冷飲店，其營業項目為經營飲食及冷飲，且僅於八十二年 二月五日辦理負責人蘇玉梅變更為鄭梅香之負責人變更登記，並未變更營業項目 之登記為有女侍坐檯陪酒之特種營業，此則有其營業登記申請書、營利事業登記 證為憑（偵查卷第七十六頁、第一０六頁），復為被告甲○○及該店負責人鄭梅 香於調查站及偵查中所坦承。被告甲○○更於偵查中自承其接辦該案時曾查電腦 資料等語，則其應明知「正金蜜坊冷飲店」並非特種營業，要無疑義。三、本件「正金蜜坊冷飲店」之違章案件，本應由彰化縣稅捐稽徵處法務課辦理審理 認定有違章事實後，始由分處開單補稅並處罰鍰，業經被告甲○○供認不諱，復 經證人陳淑珠結證甚明，並有台灣地區各級稽徵機關處理違章漏稅及檢舉案件辦 法（第二十條）在卷可足參。依彰化縣稅捐稽徵處81、11、30彰稅法字第五七０ 九一號致員林分處函之主旨略稱：「貴轄納稅義務人：：：開設正金蜜坊冷飲店 經營ＫＴＶ陪侍之餐飲業，涉嫌未辦營業變更登記，案經員林警察分局查獲移送 到處，茲為審理需要，該涉嫌人有否向貴分處申請營業變更登記及娛樂稅之設籍 ？請即查明，並將其設籍課稅情形辦復」，該函說明欄二、並載明：「檢附納稅 義務人鄭梅香筆錄（警訊）影本一份，請參處」。由此可知該函之意旨係以正金 蜜坊冷飲店原為一般之營業登記，而實際經營有女陪侍之特種營業，涉有逃漏營 業稅之嫌（按一般營業稅率係課徵營業額之百分之五，有女陪侍之餐飲為特種營 業，依法應課徵百分之二十五），故而檢附員林警察分局莒光派出所之警訊筆錄 向員林分處函查正金蜜坊冷飲店是否曾將營業項目變更為特種行業之變更登記， 俾審查該商號有無違章漏稅並據以補稅處罰，其函意極為明確，與其營業負責人 有否變更無涉。而被告既自承其於七十八年起，即在員林分處辦理營業稅有關設 立、註銷、變更、登記及違章業務（調查卷第七頁背面），迄其受理本件違章案 （八十四年十二月），已有六年之久，衡情對之當有充分之專業判斷能力，應無 誤認之理。其明知「正金蜜坊冷飲店」僅曾辦理營業負責人之變更登記，而未曾 辦理營業項目變更為特種營業之變更登記，竟對上開函查之事項，故為曲解，不 予針對來文意旨正確答復，而將該商號於八十二年二月五日曾辦理營業負責人變 更登記之事，含混稱已辦理營利事業變更登記加以搪塞，意謂該店已辦理營業項 目變更登記，使彰化縣稅捐稽徵處法務課承辦人誤以為「正金蜜坊冷飲店」已辦 理特種行業之變更登記，並無漏稅違章之行為，據以函復員林警察分局而結案， 被告此舉應有圖利鄭梅香之犯意，至為明灼，應不能謂被告僅係出於疏忽，致反 於事實之登載而已。
四、證人林群超、侯復中雖皆證稱「正金蜜坊冷飲店」之漏稅金額為三百零四萬八千 七百七十二元，而被告甲○○於彰化縣調查站向其股長黃慶家查證後亦於八十五 年七月十六日對正金蜜坊冷飲店開單補徵營利稅三百零四萬八千七百七十二元， 有繳款書可稽。惟查違章漏稅之審查及處分係屬彰化縣稅捐處法務課之職權，已 迭據甲○○及證人陳淑珠、林群超、侯復中陳明在卷。甲○○未經法務課審查處 分，開單補稅與規定程序不符，顯係案發後急圖彌縫之舉措，不但與上述處理違 章案件之辦法不合，且正金蜜坊冷飲店應補繳本稅及罰鍰業經彰化縣稅捐處法務
課核定為本稅五萬八千零四十四元，罰鍰十七萬四千一百元，該項金額係依據財 政部76、11、03台財稅字第七五０一六四八二八號函「未查獲營業資料或證物者 ，依查獲有女侍當日為營業資料往前伸算，補徵一個月核算」，則有該處承辦員 陳淑珠之簽及處分書、賦稅法全彙編等在卷可資參佐（偵查卷第五十一頁至五十 七頁、第六十四頁、第四十二頁），自應以該處承辦課製作之處分書所認定之補 稅及罰鍰金額為準。
五、被告甲○○所辯：伊於接案後，為查證違章情形，而因被告鄭梅香他去，尋找不 著，嗣又找會計蕭銓查證云云。惟查本件圖利罪於被告以不實資料函復彰化縣稅 捐稽徵處時即已完成，被告所辯於犯罪之成立不生影響。次查本件違章查獲地點 雖為員林鎮○○路二八五號隔壁之二八七號，該址係金蜜坊股份有限公司經營進 出口貿易，並非冷飲業，業據鄭梅香於本院前上訴審時供明，其於警訊時亦供稱 在該址（即員林鎮○○路二八七號）經營公關坐檯陪酒，自八十二年一月二十八 日營業，有彰縣建營商字第六二一八號營利事業登記證等語。足認營業登記證上 載營業地址雖僅記載為莒光路二八五號，但實際上前述之二八五號、二八七號二 間房子皆為供「正金蜜坊冷飲店」所使用以營業，違章案件之主體甚明。另證人 張火輪、蕭銓、黃慶家、蘇銀寶、張秀華、林明源、沈萬發、賴正忠等人所為證 言及被告甲○○提出之其餘資料，皆不足據為有利於被告甲○○之認定。綜上所 述，被告甲○○否認犯罪，所辯無非其卸責之飾詞，不足遽採，其犯行洵堪認定 ，應予依法論科。
六、核被告甲○○所為，係犯刑法第二百十三條之登載不實罪、修正前貪污治罪條例 第六條第一項第四款之對於主管之事務直接圖利罪，所犯上述二罪有方法結果之 牽連關係，應從一重之修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款處斷。又貪污治 罪條例己於八十五年十月二十三日修正公布施行，被告犯罪時間在該條例修正公 布之前，其行為後法律有變更，比較新舊法結果，應適用有利於被告之修正前貪 污治罪條例處罰。公訴意旨另以被告甲○○於八十六年五月七日擬具「八十二年 二月五日以本分處第四八四號申請補行辦理負責人營業項目變更」之不實文書， 致彰化縣稅捐稽徵處於八十六年六月二十一日間重新對「正金蜜坊冷飲店」核課 五萬八千零四十四元（本稅）及十七萬四千一百元（三倍罰鍰），因認被告另犯 刑法第二百十三條之登載不實罪及修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖 利罪，惟查正金蜜坊冷飲店曾於八十二年二月五日申辦變更負責人，由葉玉梅變 更為鄭梅香，已見前述，而其上述致彰化縣稅捐稽徵處之函件說明二、㈥亦係載 明正金蜜坊冷飲店於八十二年二月五日申請負責人營業項目變更，此並無不實情 事，而彰化縣稅捐稽徵處之前揭違章處分書之重新計算本稅及罰鍰亦非以上述負 責人變更之記載為據，此見處分書之計算說明可知。足見被告並無此部分之偽造 文書及圖利行為，惟被訴此部分與前開論科部分或為連續犯裁判上一罪之關係或 為同一圖利之犯罪事實，故不另為無罪之諭知。原審未察前揭各情，遽為被告甲 ○○無罪之判決，尚有未洽，檢察官上訴指摘原判決關於被告甲○○部分不當， 為有理由，應由本院將原判決關於此部分撤銷改判。查被告甲○○圖利之金額不 大，又係圖利他人，並無證據足以證明其本身圖得何等利益，其為圖利商家而觸 犯重罪，情節足堪憫恕。本院認為處以法定最低度之刑猶嫌過重，依刑法第五十
九條規定酌減其刑。爰審酌被告甲○○之品行、犯罪之動機、目的、手段、所生 危害及犯罪後之態度等一切情狀，從輕判處有期徒刑二年六月，並依法宣告褫奪 公權二年，其犯罪所圖得財物二十三萬二千一百四十四元，經本院前審向彰化縣 稅捐稽徵處員林分處函查結果，據該分處查復並未繳納（見本院前審上更㈠卷第 四十八頁），而該「正金蜜坊冷飲店」事後已註銷營業迄今，亦難期會再主動繳 交，因此仍應予諭知追繳發還被害人彰化縣稅捐稽徵處，如全部或一部無法追繳 時，應以其財產抵償之。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二 百九十九條第一項前段，修正前貪污治罪條例第二條前段、第六條第一項第四款 、第九條、第十六條，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第二百十三條、 第五十五條、第五十九條、第三十七條第二項，判決如主文。八、本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 九 月 十三 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第八庭 審判長法 官 羅 得 村
法 官 劉 榮 服
法 官 古 金 男
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 林 世 傑
中 華 民 國 八十九 年 九 月 十六 日
附錄論罪科刑法條：
①貪污治罪條例第六條第一項第四款：
有左列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金： 四、對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者。②刑法第二百十三條：
公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他 人者，處一年以上七年以下有期徒刑。
Ｉ