臺灣新竹地方法院民事判決 106年度重訴字第75號
原 告 錢禎源
訴訟代理人 陳筱屏律師
被 告 王貴賢
訴訟代理人 賴中強律師
上列當事人間確認擔保債權不存在等事件，本院於民國107 年2
月2日辯論終結，判決如下：
主 文
確認如附表一所示之不動產於民國七十九年十月五日設定登記（字號：字第零一三三七八）予王朝慶之叁仟伍佰萬元最高限額抵押權所擔保之債權不存在。
被告應將如附表一編號三所示不動產所設定之前項抵押權登記於辦理繼承登記後予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之四，餘由原告負擔。 事實及理由
壹、程序方面
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文 。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不 明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在， 且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法 院52年台上字第1240號判例意旨參照）。查原告主張被告就 原告所提供如附表一所示土地，於民國79年9 月25日設定登 記之最高限額抵押權所擔保之債權不存在，並訴請被告塗銷 該抵押權登記。是該抵押權所擔保債權形式上之存否，即有 疑義，攸關原告之法律上地位，而上開不安之狀態，自能以 本件確認判決將之除去。從而，應認原告有即受確認判決之 法律上利益，而得提起本件確認之訴。
二、次按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已 為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262條第1 項定有明文。準此，原告於被告為本案之言詞辯論前撤回其 訴者，無須徵得被告之同意，即生訴之撤回之效力。經查， 原告起訴時原以訴外人王朝慶之全體繼承人即鄭彩蓮、王貴 賢、王貴鋒及王貴增為被告，嗣因原告查知鄭彩蓮、王貴鋒 及王貴增（下稱鄭彩蓮等3 人）均已向臺灣臺北地方法院家 事庭聲明對王朝慶拋棄繼承，王朝慶之繼承人應僅為被告王 貴賢，原告於鄭彩蓮等3 人為本件言詞辯論前之106 年6 月 13日即當庭聲明撤回對鄭彩蓮等3 人之訴（本院卷第56頁） ，依前開規定，已生撤回之效力。
三、再按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求 基礎事實同一者，不在此限。不變更訴訟標的，而補充或更 正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴 訟法第255 條第1 項第2 款及第256 條分別定有明文。查， 原告起訴主張其所提供如起訴書附表所示不動產設定抵押權 所擔保訴外人王朝慶之債權，依訴外人即債務人張永祥與王 朝慶於86年間達成之協議內容已不存在，並聲明：㈠確認原 告所有如起訴書附表所示之不動產於民國79年9 月25日設定 登記予被告之新臺幣（下同）3,500 萬元最高限額所擔保之 債權不存在。㈡被告應將起訴書附表所示不動產之抵押權予 以塗銷。嗣於訴訟進行中，查知王貴賢尚未辦理繼承登記， 且起訴書附表所示之不動產地號、面積及權利範圍有誤載之 情形，變更並追加聲明為：㈠確認原告所有如附表一所示之 不動產於79年10月5 日設定登記（字號：字第013378號）予 王朝慶之3,500 萬元最高限額抵押權所擔保之債權不存在。 ㈡被告應就附表所示之抵押權辦理繼承登記後，塗銷抵押權 （本院卷第126 頁、第131 頁）。被告訴訟代理人雖表示不 同意原告所為上開聲明之變更。惟核原告上開聲明之變更， 或係更正事實上之陳述，或係本於塗銷系爭抵押權登記之事 實所生，兩造所爭執之標的均著重在系爭土地之抵押權法律 關係是否存續，且就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續 進行在相當程度範圍內具有一體性，揆諸前開規定核無不合 ，均應予准許。
貳、實體方面
一、原告主張：緣張永祥於79年間曾積欠王朝慶8,150 萬元，為 擔保張永祥未來會清償該筆債務，原告遂提供如附表一所示 之土地（下稱系爭土地）以為擔保，設定最高限額抵押權3, 500 萬元（下稱系爭抵押權），清償期及利息均未設定。嗣 後據張永祥告知，其於86年間有與王朝慶協議就雙方所有債 權債務關係一次解決，協議內容為，張永祥背書移轉如附表 二所示金額共計8,150 萬元之8 張支票（下稱系爭8 張支票 ）予王朝慶，王朝慶兌領該8 張支票後，即解決雙方所有債 務關係，王朝慶應塗銷系爭土地之抵押權，雙方協議時並有 訴外人侯西峰在場見證。詎料，王朝慶陸續兌領上開8 張支 票後，竟拒絕塗銷系爭抵押權。系爭土地所擔保之債權既已 不存在，爰依民法第民法第767 條第1 項及王朝慶與張永祥 協議書約定，提起本件訴訟等語。並聲明：如前開變更後之 聲明所示。
二、被告則以：張永祥與王朝慶前於79年9 月12日簽訂協議書， 會算確認張永祥積欠王朝慶9,540 萬元債務，雙方約定張永
祥應於80年6 月30日前清償全部債務，並自79年9 月13日起 按「每萬元日息四元」計付利息（相當於年利14.6% ）。張 永祥並於79年10月5 日由原告提供系爭土地，於本金最高限 額3,500 萬元範圍內設定抵押權予王朝慶，擔保前開債務之 清償，且於79年10月9 日完成登記。嗣於86年間張永祥雖提 供總計8,150 萬元之系爭8 紙支票以為清償，並提出記載「 解決雙方所有一切債務問題」之協議書要求王朝慶簽署，惟 因張永祥提出票據金額並未足額清償9,540 萬元本金及利息 ，王朝慶僅同意部分清償，不同意簽署協議書，故於該協議 書背面影本書立票據號碼，記載「收到捌仟壹佰伍拾萬元正 」並簽名，以為收據，表示收到系爭8 張支票。張永祥對於 王朝慶之債務本金即高達九千餘萬，加計利息更為可觀，原 訂80年6 月30日前全部清償，拖延至86年仍未清償，王朝慶 損失甚鉅。張永祥願意由侯西峰開票清償部分，任何債權人 於此情況當然希望落袋為安，受領支票兌現，但王朝慶從來 沒有表示同意兌領系爭8 張支票後「解決雙方所有一切債務 問題」，因此沒有簽該協議書。至於證人侯西峰證稱王朝慶 表示「兌現後才要簽（協議書）」云云，與「我直覺他不同 意就不應該領我的錢」云云同屬證人之主觀期待，而非事實 ，與一般經驗法則亦不符，系爭債務並未消滅等語，資為抗 辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷：
原告主張其於79年間為擔保張永祥對於王朝慶之債務，提供 系爭土地設定最高限額抵押權3,500 萬元予王朝慶，嗣張永 祥於86年間為清償其對於王朝慶之債務，交付如附表二所示 共計8,150 萬元之系爭8 張支票予王朝慶，並於支票發票日 後全數由王朝慶設立於華南商業銀行之帳戶內兌領等情，有 系爭土地他項權利證書、王朝慶簽收收據、華南商業銀行股 份有限公司總行106 年11月10日營清字第1060114237號函、 同年月30日營清字第1060119930號函所分別檢附託收資料及 兌領交易明細在卷可稽（本院卷第8 至9 頁、第19頁、第85 至87頁、第89至96頁），且為被告所不爭執（本院卷第62 頁、第99頁），自堪信為真實。原告另主張張永祥與王朝慶 已達成協議，於王朝慶兌領系爭8 張支票後，即解決雙方所 有債務，王朝慶並應塗銷系爭土地抵押權等情，則為被告所 否認，並以前詞置辯。茲就本件應審酌之爭點析述如下：（一）王朝慶是否與張永祥達成以系爭8 張支票金額解決雙方間 所有債權債務關係之合意？
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277 條前段定有明文。於消極確認之訴，
就法律關係或權利之存在，應由被告負舉證責任（最高法 院19年上字第385 號判例要旨參照）。又負舉證責任之一 方對於自己主張之事實提出證據，如已足使法院心證形成 達證據優勢或明晰可信之程度時，即可認有相當之證明， 其舉證責任已盡，應轉由他方負舉證之責。如他方對其主 張於抗辯之事實，並無確實證明方法或僅以空言爭執者， 不足以動搖法院原已形成之心證者，即應認定其抗辯事實 之非真正，而應為他方不利益之裁判（參照最高法院18年 上字第1679號判例、96年度台上字第808 號判決、95年度 台上字第1808號判決意旨）。次按當事人互相表示意思一 致者，無論其為明示或默示，契約即為成立；表意人無欲 為其意思表示所拘束之意，而為意思表示者，其意思表示 不因之而無效，民法第153 條第1 項、第86條亦分別定有 明文。
⒉原告主張張永祥與王朝慶就其等雙方之債權債務關係於86 年間達成協議，由張永祥交付8 張共計8,150 萬元之支票 以解決雙方間所有之債權債務關係等情，業據原告提出已 由張永祥於甲方簽名之協議書存卷可考（本院卷第10頁） 。觀諸該協議書記載：「立協議書人張永祥（甲方）及王 朝慶（乙方），雙方就甲方前欠乙方所有債務及其利息事 宜同意和解議訂條款如左：一、甲方積欠乙方之債務經甲 乙雙方會算後同意由甲方給付乙方8,150 萬元整，解決所 有雙方一切債務問題。二、甲方應簽發支票或為背書人之 支票8 張一次交付乙方兌領（8 張支票之票號及金額如附 表二所示）。三、甲方前提供錢禎源名義坐落關西大旱坑 段小東坑小段115-4 地號等土地5 筆面積4.14787 公頃設 定3,500 萬元整之抵押權予乙方，乙方於第二條全部兌付 後應無條件負責將抵押權移轉登記予甲方或甲方所指定之 人等語；復參以證人侯西峰於本院審理時具結證稱：86年 8 月份左右，我跟張永祥到王朝慶辦公室，開了葉宏基為 發票人總金額為8,150 萬元之8 張支票，當時協議書寫這 8 張票兌現後就解決雙方所有債權債務關係，當時有寫協 議書，王朝慶沒有簽字，王朝慶說兌現後再簽協議書，王 朝慶有寫收據收了8 張支票，這債務是我跟張永祥一起去 王朝慶辦公室處理的，後來支票都對兌現了，我跟張永祥 有去找王朝慶，但王朝慶都不簽，後來王朝慶就不跟我們 見面；王朝慶應該有同意協議書內容，我認為講了就算， 支票領走了也兌現了就應該結束，他們之間有多少債務我 不知道，但收8 張支票時有說明這支票兌現後所有債務就 結束；8 千多萬是很多錢，如果沒有講好不會開這8 千多
萬支票去解決所有債務；王朝慶如果沒有同意就不應該收 我支票，沒有印象王朝慶有講同意或不同意，但我直覺他 不同意就不應該領我的錢，當時在現場說支票兌現後所有 債務就結束不是我說的就是張永祥說的，在場的人也沒有 人表示反對等語（本院卷地94至96頁）。顯見張永祥確實 為解決其與王朝慶之債務關係，偕同證人侯西峰共同與王 朝慶商議以8 千萬結清雙方間所有之債權債務關係。而審 諸張永祥及侯西峰均於當場向王朝慶明確表達開立8 張共 金額共8,150 萬元之支票以解決雙方間所有債權債務關係 ，王朝慶在未表示反對或不同意之情況下收受系爭8 張支 票並進而於其帳戶內提示兌領，衡情王朝慶確係有同意收 受張永祥所交付系爭8 張支票以結清雙方間債務意思表示 之外觀，而與張永祥之意思表示一致，協議書之內容亦因 而成立。從而，系爭8 張支票既已如期兌現，則原告主張 系爭土地設定抵押權所擔保之王朝慶對於張永祥之債權因 張永祥之清償而消滅等語，應屬有據。
⒊至於被告抗辯張永祥所提出之系爭8 張支票金額並不足以 清償其與王朝慶間之所有債權債務關係，王朝慶因而不同 意於該協議書上簽署，張永祥所交付之系爭8 張支票僅係 部分清償，而非消滅雙方間之所有債權債務關係，王朝慶 係以落袋為安而收受兌領系爭支票等情，係有利於被告之 事實，自應由被告就此事實負舉證責任。而查，承上證人 侯西峰證詞，當日王朝慶係表示系爭8 張票據兌現後再簽 ，而非拒絕簽署，且並未表達反對或不同意以金額8,150 萬元結清雙方間所有債權債務關係，更無表達被告所稱收 受系爭支票僅為清償部分債務之意。此外，被告並未就王 朝慶有於當場表示不同意以系爭8 張支票解決其與張永祥 全部債權債務關係之事實，舉證以實其說。自難僅因王朝 慶未於協議書上簽名即謂王朝慶就協議書內容尚未與張永 祥達成合意。又誠如證人侯西峰所言，張永祥所交付王朝 慶系爭8 張支票金額高達8,150 萬元，雙方若非先就協議 書內容達成合意，張永祥焉有可能交付王朝慶如此鉅額之 支票，並王朝慶如數兌領。是縱使如被告訴訟代理人所稱 ，王朝慶係基於落袋為安之心態而收受系爭8 張支票，其 內心無意以協議書內容與張永祥達成結清全部債務。然王 朝慶既未表明不同意協議內容，復有當場收受系爭8 張支 票而與張永祥就協議書內容達成一致之外觀，揆諸首揭說 明。王朝慶仍應為其表現於外之意思表示所拘束。至於被 告提出張永祥與王朝慶於79年9 月12日所簽訂之協議書（ 本院卷第101 頁）抗辯張永祥對王朝慶之債務本金即高達
9,540 萬元，尚有自79年9 月13日起按每萬元月息四元計 算之利息，至86年間本金加計利息之金額已近2 億之債務 ，任何正常人不可能同意以8 千多萬消滅近2 億元之債務 等語。然債權人於衡量債務人經濟情況後，同意以較大折 扣與債務人達成協議以取回部分借款而減少損失，所在多 有。是和解金額與債權金額間之比例，並無必然或絕對之 標準。從而，被告以和解金額遠低於債權金額，即謂雙方 不可能成立協議，顯屬速斷，亦乏所據。
（二）原告請求被告辦理繼承登記並塗銷系爭土地抵押權，有無 理由？
⒈按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第76 7 條第1 項中段定有明文。又依一般社會交易觀念，不動 產存有抵押權登記對於其客觀交易價值多有負面影響，並 影響所有權之完整性，如抵押權已歸於消滅，而其登記仍 存在，自屬對所有權之妨害。次按民法物權編於96年3 月 28日修正公布增訂第881 條之1 至第881 條之17有關最高 限額抵押權之規定，並於公布後6 個月即同年9 月28日生 效，且上開增訂之條文，除同法第881 條之1 第2 項、第 881 條之4 第2 項、第881 條之7 之規定外，於民法物權 編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之，民法物 權編施行法第17條定有明文。系爭最高限額抵押權設定登 記之日期為79年10月9 日，為前開條文修正施行前設定之 抵押權，依據前述說明，仍有上述新增條文之適用。而按 最高限額抵押權所擔保之原債權，因擔保債權之範圍變更 或因其他事由，致原債權不繼續發生而確定，民法第881 條之12第1 項第2 款亦定有明文。是定有存續期間之最高 限額抵押契約，在期間屆滿後，或其擔保之債權所由生之 契約於存續期間內已合法終止，或因其他事由而消滅，因 無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之 存續期間內所可能發生之債權自始不存在、或已確定不存 在，則依抵押權之從屬性，自得許抵押人請求塗銷抵押權 設定登記，最高法院92年台上字第2340號判決意旨參照。 ⒉經查，系爭抵押權設定為最高限額3,500 萬元，存續期間 為不定期限等情，有系爭土地登記謄本存卷可考（本院卷 第106 至116 頁）。次查，設定權利人即王朝慶已於103 年1 月5 日死亡，業經原告陳報王朝慶戶籍謄本在卷可證 （本院卷第28頁），是系爭最高限額抵押權所擔保之債權 ，依民法第881 條之12第1 項第2 款之規定，已因無從繼 續發生而告確定。而系爭最高限額抵押權設定登記後所擔 保王朝慶與張永祥間之債權亦已因清償而消滅。此外，被
告並未提出系爭最高限額抵押權之權利人王朝慶與義務人 張永祥間有何其他債務，則系爭抵押權已無被擔保債權存 在，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權自應失所附麗。另 查，原告係如附表一編號3 所示即新竹縣○○鎮○○○段 ○○○○段00000 地號土地應有部分1/2 之所有權人，但 並非如附表一編號1 至2 、編號4 至5 所示地號土地之所 有權人等情，有系爭土地登記謄本在卷可稽（本院卷第10 6 至116 頁）。從而，原告依據民法第767 條第1 項中段 ，以所有權人之身分僅能請求被告塗銷如附表一編號三所 示地號土地之抵押權設定登記。至於請求被告塗銷如附表 一編號1 至2 、編號4 至5 所示地號土地抵押權部分，即 屬無據。原告雖另依據張永祥與王朝慶於86年間協議書之 約定，請求被告塗銷系爭土地之抵押權設定登記。惟查， 該協議書之當事人為張永祥與王朝慶，原告並非該協議書 之當事人，基於債之相對性，原告無從依協議書之內容對 王朝慶或王朝慶之繼承人即被告有所主張。況觀諸該協議 書內容係約定王朝慶於張永祥所交付之系爭8 張支票全部 款項兌付後，應無條件負責將系爭土地之抵押權移轉登記 予張永祥或張永祥指定之人，亦與原告所請求被告塗銷系 爭土地抵押權之內容有所不同。故原告基於該協議書之約 定請求被告塗銷系爭土地抵押權乙節，亦屬無據。 ⒊次按因繼承於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不 得處分其物權，為民法第759 條所明定。故抵押權雖已消 滅，惟在消滅前如抵押權人之繼承人已繼承該抵押權時， 則繼承人既已為抵押權人，自應就該抵押權先辦理繼承登 記，始得准許為塗銷登記。本件抵押權人王朝慶已於103 年1 月15日死亡，並於斯時發生擔保債權確定之效力。而 王朝慶之繼承人即被告迄未就系爭抵押權辦理繼承登記等 情，有系爭土地登記謄本附卷可按（本院卷第106 至116 頁），依上說明，自應由被告先就系爭抵押權辦理繼承登 記後，始得辦理塗銷登記。從而，原告請求被告就如附表 一編號3 所示地號土地之抵押權辦理繼承登記部分，即屬 正當，應予准許。逾此範圍之部分，為無理由，不應准許 。
四、綜上所述，原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在， 及被告應將附表一編號3 三所示不動產所設定之抵押權登記 於辦理繼承登記後予以塗銷，為有理由，應予准許。逾此範 圍，則屬無據，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 本院斟酌後，認為均不足影響本判決之結果，自無逐一詳予
論駁之必要，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民 事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 2 月 27 日
民事第二庭 法 官 王婉如
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受判決後20日內提出上訴狀到院。中 華 民 國 107 年 2 月 27 日
書記官 王裴雯
附表一
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│編號│ │面 積 │權利│
│ │ │（平方公尺）│範圍│
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│ 1 │新竹縣關西鎮大旱坑段小東│ 2,468 │全部│
│ │坑小段115-4號 │ │ │
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│ 2 │新竹縣關西鎮大旱坑段小東│ 1,552 │全部│
│ │坑小段115-13號 │ │ │
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│ 3 │新竹縣關西鎮大旱坑段小東│ 23,089 │1/2 │
│ │坑小段126-5號 │ │ │
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│ 4 │新竹縣關西鎮大旱坑段小東│ 59,662 │2/5 │
│ │坑小段133-1號 │ │ │
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│ 5 │新竹縣關西鎮大旱坑段大東│ 2,017 │全部│
│ │坑小段146-11 號 │ │ │
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附表二
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│編號│票 號 │金額（新臺幣）│到 期 日│
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│ 1 │AA0000000 │ 1,150萬元 │86年8月25日 │
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│ 2 │AA0000000 │ 1,000萬元 │86年9月25日 │
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│ 3 │AA0000000 │ 1,000萬元 │86年12月25日│
├──┼─────┼───────┼──────┤
│ 4 │AA772892 │ 1,000萬元 │86年10月25日│
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│ 5 │AA772893 │ 1,000萬元 │86年11月25日│
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│ 6 │AA772894 │ 1,000萬元 │87年1月25日 │
├──┼─────┼───────┼──────┤
│ 7 │AA772895 │ 1,000萬元 │87年2月25日 │
├──┼─────┼───────┼──────┤
│ 8 │AA772896 │ 1,000萬元 │87年3月25日 │
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