臺灣新竹地方法院民事判決 106年度簡上字第36號
上 訴 人 鴻漢資產管理顧問有限公司
法定代理人 黃景南
訴訟代理人 許志綸
廖柏宇
黃家琪
被上訴人 劉肇淋
被上訴人 戴國楨
上列當事人間塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國105年1
2月30日本院簡易庭105年度竹北簡字第317號第一審判決提起上
訴，本院於107年1月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被上訴人劉肇淋受合法之通知，無正當理由，未於言詞辯論 期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上 訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得 提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存 否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位，有不安之狀態 存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言， 若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認 有受確認判決之法律上利益（最高法院52年度台上字第1240 號判例參照）。本件上訴人主張其為被上訴人劉肇淋之債權 人，被上訴人劉肇淋以其名下不動產為被上訴人戴國楨設定 抵押權暨所擔保之債權不存在，為被上訴人戴國楨所否認， 上訴人就被上訴人劉肇淋名下財產（系爭土地）受償之法律 上地位有不安之狀態存在，參酌上開說明，應認上訴人就此 有即受確認判決之法律利益存在。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：除與原審主張相同茲予引用外，另補稱：㈠、被上訴人戴國楨稱：本件借款原定清償日為民國（下同）10 2年5月7日，嗣因被上訴人劉肇淋經濟周轉問題，請求延期 清償，然系爭本票到期日為105年5月8日，與本件借款無關 ，且係強制執行分配時才另行簽發本票，不是擔保原來的債 權，依物權法定原則，如有新的變更要重新設定。被上訴人 戴國楨提出之存摺明細97年5月9日領新臺幣（下同）50萬元 ，接著又馬上存入現金55萬元，無法證明交付被上訴人劉肇
淋55萬元之事實。本件係一般抵押權，系爭本票非設定抵押 權前所生之債權，非本件抵押權效力所及。又系爭本票之發 票日應為97年5月8日，被上訴人戴國楨系爭本票債權已於10 0年5月8日罹於時效，系爭抵押權於105年5月8日時效消滅。 系爭抵押權擔保之金錢借貸債權已不存在，依抵押權之從屬 性，抵押權亦不存在，系爭抵押權應予塗銷。
㈡、上訴聲明：
⒈原判決（本院105年度竹北簡字第317號）廢棄。 ⒉確認被上訴人間就坐落新竹縣○○鎮○○段000○000地號土 地（即系爭土地），於97年5月14日所設定債權額為65萬元 抵押權暨所擔保之債權不存在。
⒊被上訴人戴國禎應將前開所示之抵押權設定登記予以塗銷。 ⒋第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。
二、被上訴人方面：
㈠、被上訴人劉肇淋經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未 提出書狀為何聲明或陳述。
㈡、被上訴人戴國楨答辯，除與原審主張相同茲予引用外，另補 稱：
⒈被上訴人劉肇淋事業經營不順，沒有能力償還，經催討仍置 之不理。被上訴人劉肇淋若將65萬元還清，被上訴人戴國楨 自會將抵押權塗銷。法院拍賣系爭土地時有通知參與分配， 發現原先那張本票沒有蓋章，所以被上訴人劉肇淋重新簽發 本票，原本沒蓋章的本票已還給被上訴人劉肇淋。97年5月 前被上訴人劉肇淋陸續借款10萬元，零散給被上訴人劉肇淋 現金。因為他是作電梯保養安裝，買材料不夠錢都會跟我借 。97年5月初，被上訴人劉肇淋再向我借款、設定抵押，自 土地銀行撥款領現金55萬元借給被上訴人劉肇淋，設定抵押 並簽立票額65萬元本票，並且帶他去竹北還債。 ⒉答辯聲明：
⑴上訴駁回。
⑵上訴費用由上訴人負擔。
三、兩造不爭執之事實：
㈠、被上訴人劉肇淋積欠訴外人新竹國際商業銀行股份有限公司 （下稱新竹銀行）118,902元及利息，迄未清償，經向本院 聲請強制執行，因無財產可供執行，復經本院核發94年度執 字第7462號債權憑證在案。嗣新竹銀行於96年3月5日將上開 債權讓與訴外人台北國鼎資產管理有限公司（下稱台北國鼎 公司），台北國鼎公司復於97年7月31日讓與訴外人統一元 氣資產管理股份有限公司（下稱統一元氣公司），統一元氣 公司又於97年10月31日讓與訴外人大傲若謙資產管理有限公
司（下稱大傲若謙公司），大傲若謙公司再於105年4月1日 將上開債權讓與上訴人。有上訴人提出之債權讓與證明書4 紙、本院債權憑證及繼續執行紀錄表在卷可稽（見原審卷第 4至8頁）。
㈡、被上訴人劉肇淋前於97年5月14日將其所有坐落新竹縣○○ 鎮○○段000○000地號土地（系爭土地），供具有親屬關係 （表哥）之被上訴人戴國楨設定擔保債權金額65萬元之抵押 權（下稱系爭抵押權）。關於利息及違約金均無約定，清償 日為102年5月7日。有上訴人提出之土地登記第二類謄本、 地籍圖謄本為證，及本院依職權向新竹縣竹北地政事務所調 取之系爭土地登記公務用謄本等件附卷足憑（見原審卷第9 -11頁、第14至45頁）。
㈢、被上訴人劉肇淋簽發票面金額65萬元、發票日97年5月8日、 到期日105年5月8日之本票1紙（見原審卷第51頁），交予被 上訴人戴國楨。
四、本件爭點：
上訴人主張被上訴人間系爭抵押權所擔保之債權65萬元及系 爭抵押權不存在。依民法第242條、第767條第1項等規定， 起訴請求1.確認被上訴人二人間就坐落系爭土地，於97年5 月14日所設定債權額為65萬元抵押權暨所擔保之債權不存在 。2.被上訴人劉肇淋應將前開所示之抵押權設定登記予以塗 銷，有無理由？
五、得心證之理由：
㈠、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事 訴訟法第277條定有明文。次按確認法律關係不存在之訴， 如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，有最 高法院42年台上字第170號判例意旨可資參照。又稱消費借 貸者，於當事人間本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其 他代替物之所有權於他方之行為，始得當之；倘當事人主張 與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示 合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任。次按，代位 權係債權人代行債務人之權利，代行者與被代行者之間，必 須有債權債務關係之存在，否則即無行使代位權之可言，並 以債權人如不代位行使債務人之權利，其債權即有不能受完 全滿足清償之虞而有保全債權之必要始得為之。倘債之標的 與債務人之資力有關，如金錢之債，其債務人應就債務之履 行負無限責任時，代位權之行使自以債務人陷於無資力或資 力不足為要件。若債務人未陷於無資力或資力不足者，即無 行使代位權以保全債權之必要。且債權人之權利，非於債務
人負遲延責任時，不得行使，此觀民法第242條、第243條規 定自明（最高法院94年度台上字第301號裁判意旨參照）。 民法第242條前段所定債務人怠於行使其權利時，債權人因 保全債權，得以自己之名義，行使其權利之先決條件，須債 務人果有此權利，且在可以行使之狀態，始有債權人代位行 使之可言（最高法院65年台上字第381號裁判意旨參照）。㈡、經查，上訴人（原債權人新竹銀行，輾轉讓與債權予上訴人 ）對被上訴人劉肇淋之債權為：桃園地院88年訴字第1161號 民事判決（原告新竹國際商業銀行股份有限公司、被告徐美 蓉、劉肇淋）－被告應連帶給付原告1,578,943元，及自87 年7月26日起至清償日止，按年息百分之10計算之利息，並 自87年7月26日起至清償日止，逾期6個月以內者，按上開利 率百分之10，逾期6個月以上者，按上開利率百分之20計算 之違約金。前經本院88年度執字第3390號拍賣抵押物案件， 於89年4月21日受償1,361,767元，債權人請求就不足清償金 額金額520,814元及利息部分換發債權憑證。經本院於94年8 月5日94年度執字第7462號核發債權憑證（見本院卷㈡第69 頁）。系爭土地前經強制執行（本院101年度司執字第4190 號）101年3月9日系爭461、462地號土地（重測前同地段25- 2、25-6地號土地）鑑價為：42,747元、752,149元，因2次 拍賣無人應買，如再減價最低價627,200元，不足清償抵押 權優先債權及執行費用，顯無拍賣實益，核發債權憑證；又 於102年7月1日經強制執行（本院102年度司執字第14822號 ）鑑價604,000元，顯無拍賣實益，債權人撤回執行。及經 本院105司執17930號強制執行經特別變賣程序後之減價拍賣 ，最低拍賣價格2,268,000元、136,100元。無人應買，債權 人亦未承受，依強制執行法第95條第2項規定，視為撤回， 有拍賣公告等在卷可佐（見本院卷㈡64-67、69-80頁），又 於106年5月25日經強制執行查封登記（106年司執字第00000 號）。並公告拍賣，第三次拍賣價金為1,868,800元、110,1 00元（見本院卷㈡第138至143頁），並有上訴人提出之繼續 執行紀錄表附卷足憑（見原審卷第8頁）。
㈢、次查，被上訴人劉肇淋於96年4月14日因贈與原因取得前開 系爭土地461、462地號土地。96年7月4日曾設定最高限額抵 押權予黎泰緯，擔保債權總金額100萬元，存續期間：不定 期限、清償日期：不定期限、利息、遲延利息、違約金約定 均無。並有限制登記事項：96年7月2日收件竹北字第000000 號辦理預告登記。預告登記請求權人：黎泰緯。未辦妥所有 權移轉登記予請求權人前，不得移轉設定予他人，義務人劉 肇淋。限制範圍：4分之1。96年7月4日登記。有土地登記謄
本在卷可稽（見本院卷97年度執字第2497號卷第13頁）。黎 泰緯為當鋪業者，有多項重利等刑事前科，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表及簡易判決處刑書、刑事判決在卷可稽（見 本院卷第113至128頁）。97年2月1日系爭土地曾經本院97年 度執字第2497號強制執行案件囑託竹北地政事務所查封登記 。97年2月4日竹北地政回函辦竣查封登記，查封之不動產應 注意下列事項：已有他項權利設定及預告登記。嗣經債權人 撤回強制執行（見本院97年度執字第2497號強制執行卷26、 30頁）。系爭土地97年5月13日清償塗銷前開最高限額抵押 權登記及預告登記。有異動索引在卷可稽（見本院卷㈡第55 -56頁）。依被上訴人戴國楨提出臺灣土地銀行存摺明細記 載：97年5月9日領取55萬元（本院卷㈡第98頁）（同日雖亦 有500,000、-500,000之紀錄，然而一正一負紀錄後又回復 原結存金額，應屬更正之作帳紀錄，尚非上訴人所稱先領50 萬元，又馬上存入55萬元），其並陳稱97年5月8日劉肇淋簽 發本票，97年5月9日領55萬元交給被上訴人劉肇淋，並與被 上訴人劉肇淋去竹北還債，核與清償塗銷黎泰緯前開抵押權 之時間相符。系爭土地於97年5月14日設定普通抵押權登記 予被上訴人戴國楨，及記載：擔保債務人對抵押權人民國97 年5月8日金錢借貸所負之債務，有土地登記謄本在卷可稽（ 見原審卷第43頁）。
㈣、依證人戴國銜於本院審理中證稱：我是地政士，辦理被上訴 人戴國楨與被上訴人劉肇淋之間，就新埔鎮北平段461、462 地號的抵押權登記，因為被上訴人戴國楨、被上訴人劉肇淋 是表兄弟，被上訴人劉肇淋因為做生意要週轉向被上訴人戴 國楨借錢，所以被上訴人劉肇淋提供他共有的土地設定抵押 權給被上訴人戴國楨。被上訴人劉肇淋跟我也有接觸過，幾 年前，我跟兄弟合作蓋房子，也有請他做電梯的工程。被上 訴人劉肇淋向被上訴人戴國楨借款好幾次，到底多少錢我也 記不起來。因為要設定的時候就是借到這些錢。借款分做幾 次交我也不清楚。最後就是65萬元。65萬元就是被上訴人劉 肇淋向被上訴人戴國楨借的錢。有沒有還我不清楚。被上訴 人戴國楨要設定抵押權拿系爭本票給我看他最後拿出來，我 問要設定多少，就是本票的錢。做幾次交付我也不曉得等語 （見本院卷㈠第46至50頁）。由前開存摺明細及證人戴國銜 證述以觀，被上訴人劉肇淋、戴國楨間確有金錢借貸及借款 交付。參酌被上訴人劉肇淋、戴國楨二人為表兄弟，多次借 款累計金額及款項交付方式等尚符常情。且系爭土地96年間 即設定最高限額100萬元抵押權登記予黎泰緯，並辦理預告 登記，被上訴人戴國楨貸予被上訴人劉肇淋金錢用以清償塗
銷黎泰緯前開抵押權登記及預告登記，嗣後被上訴人劉肇淋 、被上訴人戴國楨間亦僅設定65萬元之普通抵押權，遠低於 黎泰緯前開抵押權金額，前開土地鑑價之價格大多高於65萬 元，足認被上訴人劉肇淋、戴國楨間確係以實際借貸總金額 65萬元，核實設定抵押權以資擔保前開借款債權。㈤、依系爭土地抵押權設定契約書及土地登記謄本記載：擔保債 務人對抵押權人97年5月8日金錢借貸所負之債務，債務清償 日期：102年5月7日（見原審卷第43頁、本院卷㈡73、109頁 ）。被上訴人劉肇淋簽發票號755638、票面金額65萬元、發 票日97年5月8日、到期日105年5月8日之本票1紙，交予被上 訴人戴國楨（見原審卷第51頁）。另票號655860本票，發票 日97年5月8日，面額為65萬元，發票人未簽章，到期日空白 （見本院卷㈡第74、109頁反面），被上訴人稱他項權利證 明書記載清償日期為102年5月7日，因那時要還清塗銷，但 一直未還，劉肇淋要延期，原先本票沒有蓋章，被上訴人參 與分配時才發現，後來劉肇淋又簽1張本票給被上訴人（見 本院卷㈠第84頁）。參酌系爭借款債權，原約定清償日期： 102年5月7日，因延期清償，而另再簽發本票擔保，被上訴 人間系爭抵押權擔保者係金錢借貸之債權，並非本票債權。 縱依抵押權設定登記之102年5月7日清償日期，系爭借款請 求權亦尚未罹於時效。又按民法第880條係規定：以抵押權 擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消 滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。 然而系爭抵押權擔保之債權既未罹於時效，系爭抵押權自無 消滅問題。是以被上訴人間就系爭土地，於97年5月14日所 設定債權額為65萬元抵押權暨所擔保之債權仍存在。㈥、綜上所述，系爭抵押權暨所擔保之債權均仍存在，上訴人依 民法第242條、第767條第1項等規定，訴請確認被上訴人二 人間就坐落新竹縣○○鎮○○段000○000地號土地，於97年 5月14日所設定債權額為65萬元抵押權暨所擔保之債權不存 在。被上訴人戴國禎應將前開所示之抵押權設定登記予以塗 銷，均無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無 不合。上訴意旨仍執陳詞，求予廢棄改判，為無理由，應予 駁回上訴。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料 ，經本院審酌後，核與判決結果不生影響，爰不一一論述。七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第463 條、第78條，判決如主文 。
中 華 民 國 107 年 2 月 14 日
民事第二庭 審判長法 官 林南薰
法 官 林麗玉
法 官 吳靜怡
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 107 年 2 月 14 日
書記官 郭春慧
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