臺灣新北地方法院民事判決 106年度訴字第3844號
原 告 彭菊妹
劉美英
唐致山
龔明生
吳宗坤
吳清源
吳玉萍
吳金河
林永生
吳愛勤
共 同
訴訟代理人 劉厲生律師
被 告 林啟誠
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，經本院於民國107年1月
31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將如附表所示，新北市板橋地政事務所民國98年8月l9日板登字第24897O號，以讓與為原因，所為本金最高限額新臺幣一億二千萬元，存續期間自民國85年8月13日起至民國115年8月l2日止之抵押權登記予以塗銷。
訴訟項費用由被告負擔。
事實及理由
一、本件被告均受合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到 場，核無民事訴訟法第386 條所列各情形，爰依原告之聲請 ，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：
㈠按新北市板橋區和平段347-10、-l4、-15、-16地號土地為 原告所有，其上卻載有民國 (下同)98 年8月19日對被告林 啟誠本金最高限額新臺幣一億二千萬元之抵押權設定登記， 有土地登記謄本四份可稽。
㈡查改制前之臺北縣○○市○○段00000地號土地，原為桃園 農田水利會所有，該會於81年出售予訴外人陳專昱等24 人 ，並於同年8月25日辦妥公同共有登記。嗣後陳專昱於84年 11月9日將其應有部分37666l/813700，出售予訴外人板橋開 發建設股份有限公司 (以下稱板橋公司)，此一過程有土地 登記簿可稽。
㈢按陳專昱出售前，共有人曾麗琴等三人於83年向改制前之臺 灣板橋地方法院提起分割共有物之訴，原審於85年4月18日 以83年度訴字第1484號判准，將347-3地號土地予以分割，
全案己於同年6月22日確定。嗣共有人於86年7月21日申請辦 理分割登記時，地政機關受理後，將分割的土地賦予新地號 ，依序為:347-3、-8、-9、-10、-11、-l2、-13、-14、-15 、-16、-17、-l8、-l9、-20計14筆。其中： ⒈347-10地號面積5平方公尺土地由盧佐民登記後，於95年8 月25日以分割繼承為原因，由原告彭菊妹取得。 ⒉347-l4地面積4平方公尺號土地由吳金孫、劉美英登記後 ，於96年5月22日以分割繼承為原因，由原告劉美英取得 。
⒊347-15地號面積9平方公尺土地由唐澤民、游清雲以判決 共有物分割為原因，於87年l月17日登記予原告唐致山。 ⒋347-16地號面積23平方公尺土地於87年l月17日以共有關 係登記後；
⑴原告龔明生取得持分91/449。
⑵原告吳坤宗取得持分75/449。
⑶吳玉女持分92/449部分, 於100年3月l8日以分割繼承為 原因，分別由原告吳清源、吳玉萍、吳金河登記，各取 得持分92/1347。
⑷林蘇婉瑜持分100/449部分，於101年2月6日以繼承為原 因，登記予原告林永生。
⑸楊玉品持分91/449部分，於92年7月8日以夫妻贈與為原 因，登記予原告吳愛勤。
㈣而訴外人板橋公司係於85年8月14日以其和平段347-3地號土 地應有部分為擔保，設定一億貳仟萬元之本金最高限額抵押 權予中華商業銀行股份有限公司 (以下稱中華商銀)。待87 年l 月17日地政機關依法院判決為共有物分割登記時，除將 他項權利部轉錄到347-3地號土地外，亦轉錄到分割後無關 之347-9至347-19地號土地上。後來板橋公司因負債，347-3 地號土地於100年6月29日經法院拍賣，由訴外人林某買受， 其再於同年l2月1日轉售予訴外人王某。而債權人中華商銀 則於96年10月26日將債權轉讓予馬來西亞商信析資產管理股 份有限公司，該公司又於98年8月19日讓予被告林啟誠，亦 有347-3地號土地異動索引可稽。
㈤由於地政機關係依判決將中華商銀對板橋公司之抵押權，一 併移轉登記至分割後之347-9地號至347-20地號土地上，因 債務人及義務人均為板橋公司，不及於各該筆土地所有權人 ，所為之登記己嚴首重影響各該土地所有權人之權益，依法 自應予以排除。
㈥是以本件85年6月22日分割共有物之判決於確定時起，共有 關係即己消滅，共有人各取得分割土地的單獨所有權。且依
民法第758條、第759條規定，不經登記即生取得不動產所有 權之效力。從而訴外人板橋公司就他共有人因裁判分割而取 得之土地，於判決確定時即無「應繼有部分」之權利可言。 又按扺押權乃擔保物權，抵押權之設定須以標的物之權利， 客觀上存在為必要，不可能以客觀上不存在之權利即予設定 抵押權。他共有人則因共有物分割之確定判決所取得之系爭 土地，自判決確定時起，己無訴外人板橋公司之「應有部分 之所有權」自明。
㈦是以自分割共有物事件經判決並分割登記後，有347-12地號 及347-13地號土地所有權人對中華商銀提起抵押權不存在及 塗銷之訴，一審均予判准，二審除認抵押權不存在部分無即 受確認判決之法律上利益，而予以廢棄駁回外，塗銷部分則 予維持，有板橋地方法院87年度簡上字第388號確定判決可 稽。
㈨綜上所陳，原告本於所有權訴請被告塗銷系爭土地上之扺押 權登記, 於法有據。敬請鈞院明鑒，賜判決如訴之聲明，以 維權益，而符法制為禱。
三、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書 狀為聲明或陳述。
四、本院得心證之理由：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 但法律別有規定或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴 訟法第277條定有明文。原告主張之事實，業據提出土地登 記謄本、土地所有權狀、土地他項權利證明書、公示送達證 明、本院民國83年訴字第1484裁判分割確定證明書等件為證 ，而被告已於相當時期受合法之通知，既未於言詞辯論期日 到場，亦未提出書狀作何聲明、陳述以供本院審酌，依民事 訴訟法第280條第3項前段準用同法條第1項前段之結果，視 同被告對於原告主張之事實自認，堪認上開事實為真正。 ㈡按普通抵押權，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有 而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償 之權。民法第八百六十條定有明文，是抵押權乃為擔保債權 而設定，係從屬於主權利即債權之從權利，是抵押權之成立 以債權已存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立，此 為抵押權成立上之從屬性。經查，本件如附表所示不動產之 抵押權係擔保被告一億兩千萬之債權，有前開抵押權設定契 約書影本一紙可稽（見本院卷第17頁至第29頁）。惟登記為 債務人之原告自始迄今對被告均未負有任何債務，被告於分 割判決確定後之85年8月14日為擔保借款所設定之本金最高 限額一億兩千萬元抵押權，自應僅存在於訴外人陳昱於前開
訴訟中將應有部分轉移至被告之部分，又該部分於前案即本 院87年簡上字第388號判決亦已述及，則顯見本件抵押權登 記，違反上述從屬性，應屬無效，換言之，查原告所提供之 上述證明文件等，原告與被告間既無有所謂債權債務之關係 ，則抵押權並無從屬於任何債權可言，應認其已失附所麗， 是被告並未取得抵押權甚明。
㈢按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之，民法第七百六十七條定有明文。如前所 述，本件抵押權所擔保之債權自始不存在，從而，原告本於 其所有權之權能，請求被告塗銷前開抵押權登記，於法有據 ，應予准許。
五、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項 前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 2 月 26 日
民事第二庭 法 官 劉以全
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 107 年 2 月 26 日
書記官 蔡忠衛