臺灣新北地方法院民事判決 106年度勞訴字第226號
原 告 張國業
訴訟代理人 郭佩君律師
被 告 福克斯保全股份有限公司
法定代理人 游功權
訴訟代理人 湯其瑋律師
上列當事人間請求確認僱傭關係存在事件，經本院於民國107年1
月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序上理由
一、確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者 ，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。而所謂 有即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確 ，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此 種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，故確認法律 關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確 認判決之法律上利益，最高法院42年台上字第1031號、52年 台上字第1237號、52年台上字第1240號判例參照。查原告主 張其遭被告非法解僱，兩造間之僱傭關係仍存在一節，為被 告所否認，則兩造間是否有僱傭關係存在，即陷於不明確之 狀態，致原告可否依勞動契約行使權利負擔義務之法律上之 地位有不安之狀態存在，而此種狀態得以本件確認判決予以 除去，揆諸上開說明，原告提起本件確認之訴即有受確認判 決之法律上利益。
二、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有請求之 基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2 款定有明文。原告原起訴請求確認兩造僱傭關係存在，並自 解僱日起之薪資及其利息，嗣於106年12月4日具狀追加勞工 退休金條例第14條第1項之規定，請求被告應自106年8月25 日至復職日止，按月提撥勞工退休金1908元至原告於勞工保 險局之勞工退休金個人專戶（見本院卷第149頁），揆之前 開規定，其請求之基礎事實同一，核無不合，應予准許。貳、實體上理由
一、原告起訴主張：其於民國（下同）106年7月28日起受雇於被 告，擔任保全員工作，約定月薪為新台幣（下同）3萬1000 元，最後工作日為106年8月24日，被告以原告任職期間常有
於上班時打瞌睡之情事，依據勞動基準法（下稱勞基法）第 11條第5款之規定資遣原告，惟原告僅曾於上班時間打瞌睡 一次，並非屢犯不改，是被告解雇原告之行為並不符合解雇 最後手段原則，其終止勞動契約即非適法，勞基法已刪除試 用期間之規定，且縱使原告在試用期間，仍有勞基法第11條 、第12條之適用，況依據勞資爭議處理法第8條之規定，被 告於勞資爭議處理期間，亦不得解僱原告。爰依兩造勞動契 約、民事訴訟法第247條、勞工退休金條例第14條第1項之規 定，提起本訴，並聲明：確認兩造僱傭關係存在。被告應自 106年8月25日起至原告復職日止，按月給付原告3萬1000元 ，及自106年8月26日起至清償日止，按年利率百分之五計算 之利息。被告應自106年8月25日起至原告復職日止，按月給 付提撥1908元至原告之勞工保險局之勞工退休金個人專戶， 並願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：查原告於106年7月28日起至8月27日止之約定試 用期間內，已有被督察主管查到在執勤時間打瞌睡，而無法 切實地執行應注意工作地點的出入人車身分以防止不肖份子 或不明人士闖入或隨意進出，維護工作環境之一般安全等任 務，已違反被告公司工作規則第64條第7款之規定，嗣原告 於106年8月8日又被督察到在執勤實間打瞌睡，被被告公司 處以小過乙次，惟原告仍不知警覺，又有遭督察到有打瞌睡 之情事，且原告於任職期間亦有多次擅離職守與他人聊天， 未恪守職務，多次被督察在案。足見原告在試用期間之表現 ，顯然工作漫不經心亦不尊重自己應負之職務，被告公司評 估原告之職務適格性與能力，考核結果認定原告並不適任， 而不予原告締結正式僱傭契約，並予以資遣，且依據實務上 對於適用期間之法律見解，被告公司得隨時終止契約，無須 具被勞基法所規定之法定終止事由，故被告公司以勞基法第 11條第5款資遣原告，應為適法，原告之請求，實無理由。 並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項（見106年12月6日筆錄，本院卷第165 -166頁）：
原告於106年7月28日受僱於被告公司，約定約定試用期一個 月，被告在106年8月24日以原告在106年8月8日打瞌睡為由 ，終止勞動契約，試用期間薪資是3萬元，試用期滿是3萬 1000元。
四、原告起訴主張其受雇於被告擔任保全員，被告因原告於106 年8月8日打瞌睡為遊，以勞基法第11條第5款之規定，終止 本件勞動契約，並非適法，爰依據民事訴訟法第247條、勞 工退休金條例第14條第1項之規定，請求如訴之聲明，被告
則以前詞置辯，因此，本件爭點(一)被告在試用期間內，是 否得任意終止勞動契約？(二)被告於106年8月24日終止勞動 契約，是否違反解雇之最後手段原則？(三)如終止契約不合 法，原告請求被告應自106年8月25日起至復職日止，按月於 每月15日給付原告3萬1000元，及各期應給付之翌日起至清 償日止，按年息百分之五計算之利息，有無理由？被告應自 106年8月25日起至原告復職日止，按月提撥1908元至原告勞 工保險局之勞工退休金專戶，是否有理由？茲分述如下：(一)被告在試用期間內，是否得任意終止勞動契約？ 1.按勞雇間關於試用期間之約定，其法律上性質，學說上有所 謂預約說、停止條件說、解除條件說或附保留終止權契約說 等不同見解，而從國內企業界僱用員工之初，通常定有試用 期間，使雇主得於試用期間內觀察該求職者關於業務之能力 、操守、適應企業文化及應對態度，判斷該求職者是否為適 格員工，本院認為試用期間約定，應屬附保留終止權之約定 ，即雇主於試用期間內綜合判斷求職者對企業之發展是否適 格，如不適格，雇主即得於試用期滿前終止勞雇契約，而勞 工於試用期間內，亦得評估企業環境與將來發展空間，決定 是否繼續受僱於該企業，若勞雇雙方於試用期間內發覺工作 不適於由該勞工任之，或勞工不適應工作環境，應認勞資雙 方於未濫用權利情形下，得任意終止勞動契約（台灣高等法 院90年度勞上字17號判決意旨參照）。又按我國勞動基準法 中並未對試用期間或試用契約設有規範，然而因事業單位僱 用新進員工，僅對該員工之學經歷為形式上審查，並未能真 正瞭解該名員工是否適合僱傭，因此，事業單位有必要與新 進員工約定試用期間，以保障企業之利益。是以，約定有試 用期間之勞動契約，乃謂雇主藉由評價試用勞工之職務適格 性及能力，作為考量締結正式勞動契約與否之約定。試用期 間之目的，在於試驗、審查勞工是否具備勝任工作之能力， 故在試用期間屆滿後是否受雇主正式僱用，則應視試驗、審 查之結果而定，且在試用期間因仍屬於正式勞動契約之前階 試驗、審查階段，故雙方當事人原則上均應得隨時終止契約 ，現行勞基法已無試用期間規定，雇主終止契約當應符合前 揭法定事由。至『最後手段性原則』、『懲戒相當性原則』 之限制，當須視實際個案之狀況，由司法機關判斷之…」（ 台灣高等法院92年度勞上字第20號判決、台北地方法院法院 94年度勞訴字第80號判決、93年度訴第88號、90年度勞訴字 第135號判決、91年度勞簡上字第15號判決、台灣基隆地方法 院92年度勞訴字第3號判決，以及台灣高等法院99年度重勞上 字第43號判決、105年度勞上字第104號判決、106年度勞上字
第2號，均採相近見解）。
2.經查，原告於106年7月28日起受雇於被告，擔任保全員，經 被告考核後，發現原告於106年8月8日上班期間打瞌睡，經被 告予以記小過一次，有被告提出且為原告所不爭之被告人事 獎懲公告可按（見本院卷第81頁），並經證人張振鋒於本院 審理時證述:「（法官:你是否知悉原告無通過試用期之原因 ？）原告在8月8日睡覺被公司懲處，原告在8月10日沒有報告 離哨去聊天，原告應該向副組長報告要做什麼事情，才能離 開，這樣才能讓預備人力去補他的位子，因為8月8日已經勸 導過，後來8月10日又再犯，所以我們覺得不適用。」「（法 官問:（提示被證4）有無看過此人事獎懲公告？）我有看過 。」「（法官問:你是否知悉原告在106年8月8日上午10點32 分在執勤中睡覺外，有無其他違反工作規則之事由？時間點 在何時？違規次數為何？有無先行勸戒警告原告？）我只知 道我剛剛說的兩點，我是勤務管理。違規次數我知道就是這 兩次，公司有簽處就一定有告誡。」「（法官問:依據你擔任 之督察職務？你認為原告是否適任「保全」工作？理由為何 ？）我們是駐衛警，如果不報告就離哨，如果被業主發現會 影響公司形象。」「（被告訴訟代理人問:對於原告在值勤中 睡覺這件事情，是否適任保全工作？）不適任，我們是堅守 崗位，如果有貨車跑出去，會讓公司有損失，所以原告在值 勤中睡覺是不適任保全的。」「（原告訴訟代理人問:針對你 說8月10日原告離哨聊天這件事，你是親自見聞？）我不是親 見，是看錄影帶給我們，我們才知道有離哨的情形（庭呈錄 影帶一片）。」等語，並經本院勘驗證人張振峰提出之光碟 為:106年8月10日1點12分12秒，原告騎機車從遠處騎過來， 與坐在椅子上的保全人員聊天。」等情（見本院卷第186-187 頁、107年1月23日筆錄），並參以原告停留時間長達1分39秒 ，顯與在場之保全員聊天達1分39秒，而非僅詢問郭經理之所 在位置，再參以原告自認「那天果菜市場經理叫我到樓上辦 公室去，要我解釋8月6日要出去的事情，因為8月6日有人員 要出去，叫我放人出去，經理叫他的下屬用無線對講機跟我 講，但我沒有聽到，因為雜音很多，我沒有回答，後來他用 有線的對講機跟我講，我告訴他，我會放他出去，那兩次我 沒有聽到是因為發電機的問題我沒有不回答你的動機，而且8 月8日我睡覺林國雲來鬧了很多次，我有直接打電話去警察局 做筆錄，郭經理叫我去把他消掉筆錄，叫我撤告，因為我不 曉得辦公室在哪裡，所以我那天騎摩托車去問管垃圾的辦公 室在哪裡，他跟我在三號哨隔壁電梯坐上二樓，就可以看到 辦公室，我有跟郭經理說我離開崗哨會沒有人，郭經理說沒
有關係有事情郭經理會負責。」等語，原告亦自認有離開崗 哨，及與員工林國雲發生爭執之事實，從而，原告於試用期 間，於上班時間打瞌睡，且離開崗哨，並未善盡職責，經被 告考核後，並未具備勝任工作之能力，並與其他員工產生爭 執，揆之前開說明，雇主自得於試用期間屆滿時終止本件勞 動契約，並無踰越合理性，亦無權利濫用可言。本件為試用 期間之勞動契約，試用期間為1個月，由勞雇雙方斟酌是否繼 續勞動契約，自得隨時終止勞動契約，並無「解雇之最後手 段性原則」「懲戒相當性原則」之原則之適用，已如前述， 從而，被告以原告不能勝任工作為由，終止本件勞動契約， 並無不合。
3.原告引用台灣高等法院106年度勞上字第2號事件，該事件亦 認同雇主於試用期間有考核員工是否適任，得隨時終止勞動 契約之權利。又原告援引最高法院96年度臺上字第2630號判 決係在於適用解僱最後手段性原則，該判決之事實，核與本 件試用期間之勞動契約內尚有不同，自無從比附援引。 4.被告同意受僱報酬月支酬3萬元，經試用合格後，調整為月支 酬金3萬1000元，契約期間自到職起，試用期間為一個月，經 試用合格後正式雇用之，試用期間前七日為培訓適職訓練期 間，經甲方考核認為乙方不適職時，得依勞基法第十一條或 第十二條之規定處理，乙方自認為不適者，應三日前自請離 職，但其薪資自願移作賠償甲方培訓費用，不足時，乙方應 負賠償賠償，乙方認知經試用合格後，本契約期間為該派駐 案場之合約到期日為止，有被告親自簽署被證2之服務同意書 第2條、第5條定有明文（見本院卷第71頁），且為原告所不 爭，準此，兩造約定試用期間一個月，試用期間與正式雇用 期間之薪資報酬不同，如試用期間期滿，並未遭被告解僱， 原告始為被告之正式員工。原告主張原告已通過被告之7日考 核期間，已為被告正式員工，顯有誤會。
5.勞資爭議調處期間，被告解雇原告是否有理由?(1)勞資爭議處理法第8條規定：「勞資爭議在調解、仲裁或裁決 期間，資方不得因該勞資爭議事件而歇業、停工、終止勞動契 約或為其他不利於勞工之行為；勞方不得因該勞資爭議事件而 罷工或為其他爭議行為」。上開立法之目的旨在保障合法之爭 議權，並使勞資爭議在此期間內得以暫為冷卻，避免爭議事件 擴大，故所謂調解期間係指依勞資爭議處理法所定調解程序之 期間而言，至勞資雙方依其他法令所行之調解程序，尚無上開 勞資爭議處理法第八條規定之適用（最高法院98年台再字第47 號判決意旨參照）。依行政院勞工委員會101年4月16日勞資3 字第1010125649號函示，上述第8條所謂「調解期間」，指直
轄市或縣（市）主管機關（本件即為新北市政府勞工局）依職 權交付調解，並通知勞資爭議當事人之日，或接到勞資爭議當 事人一方或雙方之完備調解申請書之日起算至調解紀錄送達之 日終止。
(2)原告於106年8月11日聲請勞資爭議調解，並於106年9月8日召 開勞資爭議調解會議，當日調解不成立，有原告提出新北市 政府勞資爭議調解記錄可按（見本院卷第23頁），因原告尚 在試用期間，已無解僱最後手段性原則之適用，已如前述， 原告尚非被告之正式員工，被告前開終止事由，自不受勞資 爭議處理法第8條之拘束。原告主張依據前開規定，被告不得 終止契約，自有誤會。
6.原告援引行政院勞工委員會86年9月3日(86)台勞資二字第 035588號函（以下簡稱勞委會函文），主張勞基法已廢除試 用期間之規定，被告約定試用期間並非合法云云，然查，上 開函文之全文為「查勞動基準法施行細則本（八十六）年六 月十二日修正前，原有試用期間不得超過四十日」之規定， 是時，對法定試用期內或屆期時因試用不合格為僱主終止勞 動契約之勞工，應否發給資遣費，法無明文，而得由勞資雙 方自由約定。該法施行細則修正後，有關試用期間之規定已 刪除，勞資雙方依工作特性，在不違背契約誠信原則下，自 由約定合理之試用期，尚非法所不許，惟於該試用期內或屆 期時，僱主欲終止勞動契約，仍應依勞動基準法第十一、十 二、十六、十七等相關規定辦理，勞工如於本次勞動基準法 施行細則修正通過前受雇，是時有關試用期間之約定，仍應 依當時法令之規定，不得超過四十日」等語（見本院卷第27 頁）。揆之勞委會函文，僅廢除有關勞基法施行細則規定試 用期間為40日之規定，並非廢除得約定試用期間之契約，試 用期間之契約，仍得由勞資雙方依據工作特性，不違背誠信 原則下自由約定，應可認定。原告前開主張自有誤會。(三)如終止契約不合法，原告請求被告應自106年8月25日起至復 職日止，按月於每月15日給付原告3萬1000元，及各期應給 付之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，有無 理由？被告應自106年8月25日起至原告復職日止，按月提撥 1908元至原告勞工保險局之勞工退休金專戶，是否有理由? 查，本件被告終止系爭契約，並無不法，業述如前，則原告 請求按月給付薪資及提撥勞工退休金，即失所據，自難准許 。
六、綜上所述，原告依據民事訴訟法第247條、勞工退休金條例 第6條、第14條第1項規定，請求確認兩造間僱傭關係存在； 另請求被告應自106年8月25日起至原告復職日止，按月給付
原告3萬1000元，及自106年8月26日起至清償日止，按年利 率百分之五計算之利息。被告應自106年8月25日起至原告復 職日止，按月給付提撥1908元至原告之勞工保險局勞工退休 金個人專戶，為無理由，不應准許。
七、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，併予駁 回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。
玖、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主 文。
中 華 民 國 107 年 2 月 6 日
民事勞工法庭 法 官 徐玉玲
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 107 年 2 月 6 日
書記官 廖俐婷
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