臺灣新北地方法院刑事判決 106年度訴字第763號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 李瑋宸
選任辯護人 李柏杉律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6年度偵字第13503號），本院判決如下：
主 文
李瑋宸犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。緩刑貳年，並應向公庫支付新臺幣拾萬元。
扣案第三級毒品愷他命壹包（驗餘淨重壹點捌零參肆公克）、含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮成分之咖啡包共拾貳包（驗餘總淨重壹佰壹拾柒點柒肆公克）、IPHONE廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）均沒收。 事 實
一、李瑋宸明知4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮及愷他命（Ketami ne，俗稱【K他命】）均為毒品危害防制條例第2條第2項第3 款所規定之第三級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第三級 毒品以營利之犯意，於民國106年4月28日8時6分許，在不詳 處所，以其持有之iphone廠牌行動電話1支（含門號0000000 000號SIM卡1張）連結網際網路，使用社交軟體「微信」（W ECHAT） ，在「此版已廢除，麻煩退出」群組內，以暱稱「 彭」，刊登「優質外國妞上班囉，香水重，霧面金色公仔， 優質進口貢丸湯，品質保證，愛不釋手，價格保證甜死人， 自取優惠多更多」等販賣毒品訊息，招攬不特定人與之交易 。嗣經新北市政府警察局蘆洲分局蘆洲派出所警員黃忠翔執 行網路巡邏時，發現上情，而於同日16時35分許，喬裝買家 ，以暱稱「火火火」加入上開群組，並與李瑋宸達成以新臺 幣（下同）7,500 元之代價，購買摻有第三級毒品4-甲基甲 基卡西酮及硝甲西泮等成分之咖啡包10包，及第三級毒品愷 他命2 公克之毒品交易合意，李瑋宸遂於同日19時30分許， 前往約定之新北市○○區○○○路0 段00○0號6樓之「薇薇 汽車旅館」第608 室，到場後即拿出含上開第三級毒品毒品 成分之咖啡包10包欲進行交易，喬裝買家之警員隨即表明身 分，當場逮捕李瑋宸，並扣得李瑋宸所攜帶摻有上開第三級 毒品成分之咖啡包共12包（含欲進行交易之10包，驗餘總淨 重117.74 公克）、愷他命1包（驗餘淨重1.8034公克），及 李瑋宸持用之上開行動電話1 支（含前揭SIM卡1張），始悉 上情。
二、案經新北市政府警察局蘆洲分局報告臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1 至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條 之5 定有明文。查本案判決以下引用被告以外之人於審判外 之言詞或書面陳述，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程 序及審理時均陳明同意有證據能力（見本院訴字卷第53頁、 第92頁），本院審酌該等供述證據作成時之情況，尚無違法 不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適 當，依上開規定，認均有證據能力。至本案認定事實所引用 之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法 第158條之4規定反面解釋，均認有證據能力。貳、實體部分：
認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上開犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理時坦承不諱 （見本院卷第51頁至第55頁、第87頁至第94頁），並有新北 市政府警察局蘆洲分局搜索扣押筆錄（含扣押物品目錄表， 見偵卷第37頁至第45頁）、新北市政府警察局蘆洲分局蘆洲 派出所所長吳家森、警員田承翰、黃忠翔106年4月28日職務 報告（見偵卷第73頁）、通訊軟體「微信」之對話訊息譯文 （見偵卷第75頁至第79頁）、勘查採證同意書（見偵卷第85 頁）、蘆洲分局毒品採驗尿液編號取號單（見偵卷第87頁） 、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照 表（見偵卷第89頁）、新北市政府警察局蘆洲分局106年6月 2 日新北警蘆刑字第1063496987號函暨所檢附新北市政府警 察局刑事警察大隊數位證物勘查紀錄（見偵卷第117頁至第1 45頁）、臺北榮民總醫院106年6月9日北榮毒鑑字第C000000 0號毒品成分鑑定書（見偵卷第151頁）、內政部警政署刑事 警察局106年5月26日刑鑑字第1060042893號鑑定書（見偵卷 第153頁至第155頁）各1份，及查獲現場暨扣案物品照片共1 9 張（見偵卷第49頁至第67頁）、通信軟體「微信」對話紀 錄翻拍照片共4 張（見偵卷第67頁至第71頁）附卷可稽，足 認被告上開任意性自白應與事實相符，堪以採信。 被告主觀上有營利意圖之認定：
按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有獨特之販售通 路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是各
次買賣之價格，當各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之 深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、對行情之認知、販賣 者對資金之需求程度，及政府查緝鬆嚴之態度，為各種不同 之風險評估，而為機動性之調整，故其價格標準，自非一成 不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取 利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的， 則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非 低、取得不易，毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰 不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查 獲、重罰之極大風險，而無端親送至交易處所之理。以本件 而論，被告與暱稱「火火火」之人，素不相識，亦非至親， 為被告是認（見偵卷第103頁第107頁、本院卷第92頁），衡 以被告交易對象，除購買毒品之牽連因素外，並無其餘深刻 私交，茍無利得，被告絕無甘冒重典，以原價買賣第三級毒 品之理，參以被告於本院審理時，自承：「... 所以我想我 去幫忙拿，他隨後平分的時候，如果咖啡包打開來泡的話， 我可以多分一點點量。」等語（見本院卷第92頁），堪認被 告就本件犯行，其主觀上應有營利意圖可明。
綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科 。
參、論罪科刑：
論罪：
查4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮，及愷他命均係毒品危害防 制條例第2 條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得非法販 賣。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第 3 項之販賣第三級毒品未遂罪。被告意圖販賣而持有第三級 毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。 科刑：
㈠又被告已著手販賣第三級毒品之行為，惟並未完成交易， 其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25 條第2項規定，按既遂犯 之刑度減輕其刑。
㈡按毒品危害防制條例第17 條第2項規定，犯第4條至第8條 之罪於偵查及審判中自白者，減輕其刑；又毒品危害防制 條例第17 條第2項規定，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、 悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，一般而言，固 須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可；但所 謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或 主要犯罪事實之謂，其承認犯罪事實之方式，並不以出於 主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認 ，亦屬自白，此與「自首」須於尚未發覺犯人之前，主動
向有偵查犯罪權限之公務員或機關陳述其犯罪事實，進而 接受裁判者不同；又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所 有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；訊問 被告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；如有辯明，應命就其 始末連續陳述；其陳述有利之事實者，應命其指出證明之 方法，刑事訴訟法第95 條第1款、第96條分別定有明文； 而上開規定，依同法第100條之2於司法警察官或司法警察 詢問犯罪嫌疑人時，準用之，從而，司法警察調查犯罪於 製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問、檢察官於起訴 前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及 所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從 於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑 寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之 訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；於此情形，倘認 被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑， 顯非事理之平，自與法律規範之目的齟齬，亦不符合憲法 第16條保障之基本訴訟權；故而，在承辦員警未行警詢及 檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，祇要審判 中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定 之規範目的，最高法院100 年台上字第3692號判決意旨參 照。經查，扣案咖啡包共12包，為警以聯華生技股份有限 公司多合一毒品測試組試劑初步檢驗之結果，呈一級毒品 海洛因反應一節，有上開毒品初步鑑驗報告書（見偵卷第 81 頁）1紙在卷可稽，是於警詢時，警方就扣案咖啡包之 部分，均僅詢問被告有無販賣第一級毒品海洛因之犯行， 而檢察官於偵查中亦未就此部分為訊問，惟被告於警詢及 偵查時，均坦承卷附通訊軟體「微信」對話紀錄翻拍照片 共4 張（見偵卷第67頁至第71頁），確實為其與「火火火 」間之對話紀錄，此有警詢及偵查筆錄在卷可參（見偵卷 第11頁至第23頁、第103頁第107頁），而本件被告於本院 準備程序及審理時，對於上開犯罪事實，均坦承不諱，業 如前述，是被告就其上開犯行，因無從於偵查中具體自白 ，則揆諸前揭說明，被告既於本院審理中自白此部分犯行 不諱，即仍應有上揭減刑規定之適用，爰依毒品危害防制 條例第17 條第2項規定，減輕其刑。至辯護人雖請求依刑 法第59條規定酌減被告刑度云云，惟查，被告知悉扣案之 咖啡包含有第三級毒品成分、愷他命亦係屬第三級毒品， 應知該含有第三級毒品成分之咖啡包及第三級毒品愷他命 均戕害身心健康甚鉅，竟為圖小利販售而助長毒品擴散， 客觀上難認有何情堪憫恕或特別可原諒之處，尚無刑法第
59條酌減其刑之適用，併此敘明。
㈢爰以行為人責任為基礎，審酌被告正值青年，不思以正途 獲取所需，明知毒品危害身心甚劇，且一經成癮，甚且影 響社會治安，危害深遠，竟無視政府制定毒品危害防制條 例杜絕毒品犯罪之禁令，恣意販賣第三級毒品愷他命欲藉 以牟利，將助長施用毒品行為更形猖獗，致使施用毒品者 沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危 害社會、國家，所為實無足取；惟念其於本院準備程序及 審理時，始終坦承犯行，且其販入之毒品尚未賣出即遭查 獲，尚未造成實害，兼衡其販賣之毒品種類、數量，暨其 素行、智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段等 一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈣末查，被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告 乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其 因一時失慮，致罹刑典，事後已坦承犯行，堪認深具悔意 ，衡以被告行為時年方19歲，人生經驗不足，尚具有可塑 性，復參諸被告家庭經濟狀況勉持、高中肄業（見106年4 月29 日調查筆錄）、且被告自103年起迄今，均在小吃店 擔任廚師一職，亦有被告提出之工作證明書影本1 紙在卷 可佐，其因一時失慮致罹刑典，犯後均坦承犯行，知所悔 悟，經此偵審教訓，當知所警惕，而無再犯之虞，本院認 所宣告之刑，以暫不執行為適當，併依刑法第74 條第1項 第1款之規定，宣告緩刑2年，以啟自新。又為使被告能知 所戒慎，爰依刑法第74條第2項第4款之規定，諭知被告應 向公庫支付10萬元，以資警惕；如被告於緩刑期間未依執 行檢察官之指示向公庫支付上開金額，情節重大者，檢察 官得依刑法第75 條之1第1項第4款規定聲請法院撤銷緩刑 之宣告，附此敘明。
、沒收：
㈠按毒品危害防制條例第18 條第1項後段規定查獲之第三級 、第四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之； 此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之 第三級、第四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定 處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範 圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而 持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有 一定數量以上第三級、第四級毒品之沒收，並無特別規定 ，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違 禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889 號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。是本件扣案
之第三級毒品愷他命1 包（驗餘淨重1.8034公克）、含第 三級毒品4-甲基甲基卡西酮及硝甲西泮成分之咖啡包共12 包（驗餘總淨重117.74 公克），均屬刑法第38條第1項之 違禁物，應依該規定宣告沒收。至鑑驗用罄之毒品，既已 滅失，自毋庸再予宣告沒收。另上開第三級毒品之外包裝 袋難以與內裝之第三級毒品完全析離，故該包裝袋亦應一 併依上開規定予以宣告沒收。
㈡扣案被告所有iphone廠牌行動電話1支（含門號000000000 0 號SIM卡1張），業經被告於本院審理時，自陳該行動電 話即係供其用以上網在微信上張貼販賣毒品訊息之行動電 話等語（見本院卷第89頁），而屬供其販賣第三級毒品所 用之物，應依毒品危害防制條例第19 條第1項規定，予以 宣告沒收。
㈢又本件乃員警喬裝為買家與被告虛偽買賣毒品，約定交易 之7,500 元，員警並未交付予被告，亦未扣案，此有卷附 新北市政府警察局蘆洲分局蘆洲派出所所長吳家森、警員 田承翰、黃忠翔106年4月28日職務報告（見偵卷第73頁） 1 份在卷可佐，是被告並未因本件犯罪，而有何犯罪所得 ，故無庸宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4 條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第38條第1項、第74條第1項第1款、第2項第4款，判決如主文。
本案經檢察官吳文正偵查起訴，由檢察官邱舒婕到庭執行公訴。中 華 民 國 107 年 2 月 27 日
刑事第二十庭 審判長法 官 莊惠真
法 官 林維斌
法 官 鄭淳予
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴書狀，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 戴韶儀
中 華 民 國 107 年 3 月 5 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒
刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。