臺灣新北地方法院刑事判決 106年度訴字第590號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 簡銘宏
選任辯護人 張復鈞律師（法律扶助律師）
被 告 林書聿
選任辯護人 沈昌錡律師（法律扶助律師）
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
106 年度偵字第4261號、第4263號、第11845 號），本院判決如
下：
主 文
林書聿共同犯製造第二級毒品罪，處有期徒刑伍年；扣案如附表三所示之物，均沒收銷燬；扣案如附表四所示之物均沒收。又犯如附表一所犯罪名、宣告刑及沒收（含追徵）欄所示之罪，各處如附表一所犯罪名、宣告刑及沒收（含追徵）欄所示之刑及沒收（含追徵）。上開宣告之有期徒刑應執行有期徒刑捌年拾月。簡銘宏犯共同犯製造第二級毒品罪，處有期徒刑肆年，扣案如附表三所示之物，均沒收銷燬；扣案如附表四所示之物，均沒收。又犯如附表一、二所犯罪名、宣告刑及沒收（含追徵）欄所示之罪，各處如附表一、二所犯罪名、宣告刑及沒收（含追徵）欄所示之刑及沒收（含追徵）。上開宣告之有期徒刑應執行有期徒刑拾肆年陸月。
林書聿其餘被訴部分無罪。
事 實
一、簡銘宏、林書聿均明知大麻為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，不得非法栽種以製造、持有、 販賣，仍為下列犯行：
（一）簡銘宏、林書聿共同基於製造第二級毒品大麻之犯意聯絡 ，由林書聿負責購買各項大麻之栽種設備，於民國105 年 5 月某時起至106 年1 月20日17時26分為警搜索時止，在 其新北市○○區○○路00號7 樓居所，備妥如附表四所示 之栽種設備後，再將大麻種子播種待冒芽成株，期間並定 期施以水分、肥料，以所架設之燈具照射，待大麻成株開 花，以此方法栽種大麻作物，再以人工方式，用剪刀剪裁 大麻花、葉，使其自然陰乾或以除濕機加速乾燥，而以此 方式製造含大麻成分之煙草，並協議於林書聿製成大麻成 品後，將所製成之大麻交由簡銘宏負責販賣與不特定人， 若賣出1 公克之大麻花，林書聿可分得新臺幣（下同）50 0 元；若賣出2 公克之大麻葉，林書聿可分得500 元，其 餘價金則由簡銘宏分得，以此各自負責生產及銷售之分工 方式，接續製造大麻既遂。
（二）簡銘宏、林書聿2 人共同意圖營利，基於販賣大麻之犯意 聯絡，將上開2 人所製成之大麻，由簡銘宏以網路通訊軟 體TELEGRAM作為聯繫方式，分別於附表一之時間、地點， 以附表一所示之方式，販賣大麻予王政琦而完成交易，分 別獲取附表一所示之不法利益。
二、簡銘宏明知大麻及麥角二乙胺（LSD 、Lysergide 、Lyserg icacid diethylamide ，下稱LSD ）均係毒品危害防制條例 第2 條第2 項第2 款所公告列管之第二級毒品，依法不得販 賣，竟基於販賣大麻或LSD 之犯意，以網路通訊軟體TELEGR AM作為聯繫方式，分別於附表二所示之時間、地點，以附表 二所示之方式，販賣大麻或LSD 予張趙鎮瑤、羅宜而完成交 易，分別獲取附表二所示之不法利益。
三、嗣於（一）106 年1 月19日14時許，經警持本院核發之搜索 票至簡銘宏（所涉施用第二級毒品部分，另經臺灣臺北地方 法院裁定送觀察、勒戒執行完畢）位於臺北市○○區○○街 00巷00號3 樓之住處執行搜索，當場扣得大麻4 包及1 盒（ 總驗餘淨重112.03公克）、LG廠牌行動電話1 支（IMEI：00 0000000000000 ，含門號0000000000號晶片卡1 枚）、分裝 袋3 包、電子磅秤1 台、捲菸紙1 批、磨碎器1 個、水煙斗 1 個及殘渣袋5 個；（二）106 年1 月20日17時26分許，經 警持本院核發之搜索票至林書聿位於新北市○○區○○路00 號7 樓居所搜索，當場扣得如附表三、四、五所示之物。四、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣新北地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159 條之5 亦有明文。查本件認定事實所引用 之被告林書聿、簡銘宏（下稱被告2 人）以外之人於審判外 之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟均經檢察官、被告2 人及其等之辯護人於本院準備程序表示同意作為證據而不予 爭執（見本院卷第120 至121 頁），且迄言詞辯論終結前亦
未再聲明異議，本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違 法不當，以之作為證據應屬適當，而認前揭證據資料均有證 據能力。
二、至於本院所引之非供述證據部分，均查非違法取得，亦無依 法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。
貳、實體方面：
一、被告2 人共同製造、販賣部分：
（一）上揭事實一之（一）、（二）部分所載之被告2 人共同製 造、販賣大麻之犯罪事實，業據被告2 人於偵查及本院審 理中均坦承不諱（見106 年度偵字第4261號卷【下稱第42 61號偵卷】第90至97頁、第339 至340 頁、106 年度偵字 第4263號卷【下稱第4263號偵卷】第100 至108 頁、本院 卷第289 頁），核與證人王政琦於警詢及偵查中之證述相 符（見第4261號偵卷第13至17頁、第21至22頁），並有被 告簡銘宏所持用扣案之行動電話通訊軟體TELEGRAM對話訊 息之翻拍照片存卷可參（見第4261號偵卷第26至74頁）， 復有自被告簡銘宏上揭住處搜得之大麻4包及1盒（總驗餘 淨重112.03公克）、LG廠牌行動電話1支 （含門號0000 000000號晶片卡1枚）、 分裝袋3包、電子磅秤1台及自被 告林書聿居所搜得如附表三、四所示之物扣案可資佐證（ 見106年度偵字第11845號卷【下稱第11845號偵卷】第312 頁、第303至 306頁），足認被告2人之自白與卷內事證所 彰顯之事實相符，堪以採信。
（二）毒品危害防制條例第4 條製造毒品罪之「製造」，係指就 原料、元素予以加工，使成具有特定功效之成品者而言， 除將非屬毒品之原料加以化合而成毒品外，尚包括將原含 有毒品物質之物，予以加工改製成適合施用之毒品情形在 內。毒品危害防制條例所稱之大麻，係指長成之大麻植株 之花、葉、嫩莖，經乾燥後適合於施用之製品而言。故對 大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、蒐集、 清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾 、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以人為方式 加工施以助力，使之達於易於施用之程度，自屬製造大麻 毒品之行為。又大麻毒品可直接摘取植株上之葉及嫩莖乾 燥而得，大麻植株既係製造毒品之原料，而大麻毒品之獲 得方法，又可直接摘取植株上之葉及嫩莖乾燥而得，從而 大麻植株摘葉曬乾、風乾或烤乾，乃目前大麻毒品使用者 較為普遍之處理程序，並無需使用特別之工具或設備。故 直接摘取大麻植株上之葉及嫩莖乾燥而成，自屬製造大麻 毒品方法之一（最高法院102 年度台上字第2465號、101
年度台上字第4198號判決意旨參照）。經查，扣案如附表 三所示之物，經送鑑驗結果均含有大麻成分，有法務部調 查局濫用藥物實驗室106 年3 月10日調科壹字第00000000 000 號、第00000000000 號、106 年3 月15日調科壹字第 00000000000 號鑑定書可佐；參以被告林書聿於偵查中供 承：栽種大麻的過程係先將大麻種子浸水12小時，放在夾 鍊袋再24小時就能發芽，發芽後就移株到美植袋內的介質 就是蛭石及椰土，不用施任何肥料，光照18小時，此時稱 為幼苗期，幼苗期約3至4禮拜大約會長至第3節葉片， 進 入生長期，伊使用如附表四編號1所示之肥料，光照還 是 保持18小時，生長期約1至3個禮拜，此時植株高度約60公 分，就進入開花期，開花期前，伊會將植株第1 節分枝剪 下，插在插花海綿裡，回復到幼苗期，讓它長根，重新長 為大麻植株，生長期到開花期，可以掌握光源的時間來控 制開花，開花期大約再8 個禮拜後白毛變成褐色就可以收 成大麻花，伊以剪刀將成熟褐色的大麻花剪下，放置在空 房間內海報紙上，自然陰乾或開除濕機幫助乾燥，置於捲 菸紙上，捲菸施用等語明確（第4263號偵卷第9至 14頁） ，並有附表三所示之大麻煙草、植株、種子扣案可證。是 林書聿以附表四所示之器具栽種大麻，並經以剪刀採收而 取得大麻花及大麻葉後，以除濕機使之乾燥，再將乾燥之 大麻花或葉捲菸點燃施用，其製造行為已達易於施用之程 度，自屬栽種、製造大麻既遂之行為。
（三）按以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之 行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一 部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯（司法院大法官 釋字第109 號解釋意旨參照）。查被告簡銘宏雖未實際參 與栽種大麻以製造之構成要件行為，然被告林書聿於栽種 大麻幼苗之際，不斷以通訊軟體張貼各個時期之栽種大麻 之成果照片供被告簡銘宏觀看，並向被告簡銘宏說明各個 時間點估計可以栽種完成之大麻重量，被告簡銘宏則陸續 回以「那你可以開始種大量了，我這邊需求很大」、「趕 快幫你們回本」、「反正越快上路賺越多啦」、「OK等著 賺錢囉」、「這邊產銷都OK了差一個研發部門」、「老闆 可以考慮下大量的了，我這邊一說有貨就有人想問100 了 」、「在產量能回本前需要先擋一下」、「目前都是正評 ，這批水準很夠，別擔心」等語（見第4263號偵卷第35至 54頁），是被告簡銘宏就製造大麻犯行部分有與被告林書 聿有事先同謀，且係以自己共同犯罪之意思，參與實行製 造大麻構成要件以外之行為，依前開解釋意旨，自屬共同
正犯。而被告林書聿就如附表一所示販賣大麻犯行部分， 依被告簡銘宏宏於偵查所供：由林書聿負責種植大麻，伊 負責販賣大麻，兩人議定每賣出1 公克大麻花，要給林書 聿500 元之利潤，每賣出2 公克大麻葉，要給他500 元之 利潤等語（見第4261號偵卷第92頁），此販賣大麻所得分 帳之協議，亦為被告林書聿於警詢中所不否認（見第4263 偵卷第12頁），雖被告林書聿並不清楚被告簡銘宏究係將 大麻販售予何人，然其事先與被告簡銘宏共謀販售，且協 議事後分受利得，則被告林書聿亦係以自己共同犯罪之意 思，參與實行此部分販賣大麻犯行構成要件以外之行為， 亦為共同正犯。
二、被告簡銘宏單獨販賣部分：
上揭犯罪事實，業據被告簡銘宏於偵查及本院審理中坦承不 諱（見第4261號偵卷第93至97頁、第339 至340 頁、本院卷 第289 頁），核與證人張趙鎮瑤（第4261號偵卷第171 至17 5 頁、第239 至242 頁）、羅宜（第4261號偵卷第244 至25 0 頁、第269 至273 頁）於警詢及偵查中之證述相符，並有 被告簡銘宏所持用扣案之行動電話通訊軟體TELEGRAM對話訊 息之翻拍照片存卷可參（見第4261號偵卷第26至74頁），復 有自被告簡銘宏上揭住處搜得之大麻4 包及1 盒（總驗餘淨 重112.03公克）、LG廠牌行動電話1 支（含門號0000000000 號晶片卡1 枚）、分裝袋3 包、電子磅秤1 台扣案可資佐證 （見第11845 號偵卷第312 頁），又前揭扣案之大麻經送鑑 驗結果，均含第二級毒品大麻成分，有法務部調查局濫用藥 物實驗室106 年2 月17日調科壹字第10623003480 號鑑定書 在卷可稽（見第4261號偵卷第120 頁），足認被告簡銘宏此 部分之自白與卷內事證所彰顯之事實相符，亦堪採信。三、販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通 路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其 各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關 係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金 之需求程度如何，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險 評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變， 且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方 式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相 同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取 得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬 貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲、 重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或以自身住居所附 近為交易處所之理。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另
基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進 、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追 訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價 格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符 合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告簡銘 宏於警詢及偵查中坦承：由林書聿負責種植大麻，伊負責販 賣大麻，兩人議定每賣出1 公克大麻花（被告簡銘宏之售價 為每公克600 至1,000 元），要給林書聿500 元之利潤，每 賣出2 公克大麻葉（被告簡銘宏之售價為每2 公克1,000 元 ），要給他500 元之利潤，剩下的販賣所得是伊所有等語（ 見第4261號偵卷第8 頁、第92頁），且此販售大麻分帳之協 議，為被告林書聿於警詢中所是認（見第4263號偵卷第12頁 ），則被告2 人共同或被告簡銘宏單獨欲藉此牟取利潤以營 利之意圖，自堪認定。
四、綜上所述，本件事證明確，被告2人上揭犯行，均堪認定， 應依法論科。
五、論罪科刑：
（一）按大麻、LSD 依毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款之 規定，係屬第二級毒品，均不得製造、持有、販賣。核被 告2 人就事實一之（一）部分所為，均係犯毒品危害防制 條例第4 條第2 項之製造第二級毒品罪；就事實一之（二 ）所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第 二級毒品罪；被告簡銘宏就事實二之部分所為，均係犯毒 品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告 2 人持有大麻種子，進而意圖供製造毒品而栽種大麻之低 度行為，均為其後製造大麻之高度行為所吸收，均不另論 罪。被告2 人製造大麻後、販賣大麻前持有大麻，其持有 大麻之低度行為，為其製造、販賣之高度行為所吸收，不 另論罪。至被告簡銘宏販賣LSD 前持有LSD 之低度行為， 為其販賣之高度行為所吸收，亦不另論罪。
（二）又被告2 人自105 年5 月間起開始種植大麻，並於大麻花 、葉風乾後加以製造，迄106 年1 月20日遭搜索查獲為止 ，其於此段期間內之製造大麻之行為，均係本於同一製造 第二級毒品之犯意，於密切接近之時、地實施，侵害同一 之法益，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動 之接續施行，係屬接續犯，是應論以一製造第二級毒品大 麻罪。
（三）事實一之（一）部分之製造第二級毒品犯行，係被告2 人 事先同謀，而由被告林書聿實行製造行為，事實一之（二 ）部分之販賣第二級毒品犯行，係由被告2 人事先同謀，
而由被告簡銘宏實行販賣行為，業如前述，依司法院大法 官釋字第109 號解釋意旨，均為共同正犯。
（四）按毒品之製造按其性質或結果，並非當然含有販賣之成分 ，二者構成要件亦異，縱製造之始係基於販賣意圖，於製 造完成後是否得以順利販賣，販賣之對象、價格、內容如 何，仍繫於諸多不確定因素，因此亦非必然有販賣之行為 ，難謂其間必有低度與高度，或前與後階段行為之吸收關 係（最高法院103 年度台上字第4225號判決意旨參照）。 是被告林書聿就事實一之（一）所示之共同製造第二級毒 品犯行及事實一之（二）所示共同販賣第二級毒品共3 次 犯行間，時間不同、行為互殊，應予分論併罰。被告簡銘 宏就事實一之（一）所示之共同製造第二級毒品及事實一 之（二）所示共同販賣第二級毒品共3 次及單獨販賣第二 級毒品共9 次之犯行間，時間不同、行為互殊，亦應予分 論併罰。
（五）刑之減輕：
1.按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判 中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2 項定有明文。 查被告林書聿、簡銘宏就事實一之（一）、（二）所示之 共同製造、販賣第二級毒品犯行、被告簡銘宏就事實二所 載之單獨販賣第二級毒品犯行，於偵查及本院審理中皆已 自白犯罪（見第4261號偵卷第90至97頁、第339 至340 頁 、第4263號偵卷第100 至108 頁、本院卷第289 頁），合 於毒品危害防制條例第17條第2 項所定要件，均應減輕其 刑。
2.至被告2 人之辯護人雖均請求依刑法第59條之規定，酌減 其刑。毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，並造成 國力衰減；復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢， 亦衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品 之危害，除於相關法令訂定防制及處罰之規定外，並積極 查緝毒品案件及於各大媒體廣泛宣導反毒。被告2 人為智 慮成熟之成年人，對此自不能諉為不知，且被告林書聿明 知其所栽種製造之大麻係供日後被告簡銘宏販賣大麻之用 ，竟共同製造、販賣大麻，助長施用毒品惡習，對他人身 心健康、社會治安及國家法益均危害非輕。再參以扣案如 附表三所示之大麻共205.41公克、大麻植株共140 株、大 麻種子共103 顆，數量、規模非微，若均販售，對於國人 身心健康影響甚鉅，且被告簡銘宏販賣大麻及LSD 之次數 總計多達12次，尚無任何客觀上顯然足以引起一般同情， 此外，被告2 人之犯行前已依毒品危害防制條例第17條第
2 項之規定，減輕其刑，難認縱予宣告減輕後之最低度刑 猶嫌過重之處，是本院認無從依刑法第59條規定酌減其刑 ，併予敘明。
（五）爰審酌被告2 人為圖私利，無視國家禁絕毒品之政策，共 同為本案製造、販賣大麻犯行，被告簡銘宏另自行販賣大 麻、LSD 予他人，助長毒品氾濫，所為均值重懲，惟念被 告2 人查獲後尚能坦承犯行，復斟酌被告2 人共同製造、 販賣大麻之分工程度、製造之規模與數量，並考量被告2 人犯罪之動機、目的、手段，及被告林書聿大學畢業之智 識程度、從事時尚設計業、與父親及弟弟同住、未婚、育 有1 子之生活狀況；被告簡銘宏碩士肄業之智識程度、從 事吉他教學、與父母、姐姐同住、未婚無子之生活狀況等 一切情狀，分別量處如主文第1 項、第2 項所示之刑，並 就有期徒刑部分，各定其應執行刑。
六、沒收：
（一）被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日 修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，其中第2 條第2 項修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判 時之法律。」，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較 之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。又 毒品危害防制條例第19條於105 年6 月22日修正公布，並 於同年7 月1日 施行，依其立法理由說明，係因應上揭修 正後刑法施行法第10條之3 第2 項規定所為之修法，為修 正後刑法沒收之特別規定，自應優先於刑法沒收新制相關 條文而適用。另觀第19條第1 項立法理由：「係為因應中 華民國刑法修正，沒收為獨立之法律效果，爰修正原條文 第1 項，擴大沒收範圍，使犯第4 條至第9 條、第12條、 第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用之物，不問是否 屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，以遏止相關犯罪之發 生。刑法沒收章已無抵償之規定，而追徵為全部或一部不 能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行抵償之困 擾，爰刪除原條文第1 項後段全部或一部不能沒收之執行 方式，回歸刑法沒收章之規定。」，則綜觀上開刑法及毒 品危害防制條例之修正，關於販賣毒品所用之物，應逕適 用修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於 犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第 4 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額；至於販賣毒品所得，則應適用修正後刑法第38 條之1 規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額。
（二）按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒 品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒 品危害防制條例第18條第1 項前段定有明文。查自被告林 書聿租屋處扣案如附表三所示之大麻，及自被告簡銘宏住 處扣案之大麻共肆包及壹盒（驗餘淨重112.03公克），均 係本案查獲之第二級毒品，且為被告2 人製造、販賣第二 級毒品犯行所餘留，應依前揭規定，分別在被告2 人所犯 共同製造第二級毒品罪及最後一次共同販賣第二級毒品罪 刑項下宣告沒收銷燬。
（三）扣案之LG廠牌行動電話1支（含門號0000000000號晶片卡1 枚）、分裝袋3包 、電子磅秤1台，均係被告2人持以為事 實一之（二）及被告簡銘宏持以為事實二之所示販賣毒品 犯行所用之物，業如前述，不問屬於犯罪行為人與否，均 應依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項規 定，於被告2人各該共同販賣第二級毒品罪及被告簡銘宏 各次單獨販賣第二級毒品罪刑項下均宣告沒收。（四）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 ，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項分別定有明文。次 按為契合個人責任原則及罪責相當原則，共同犯罪所得之 物之沒收、追徵其價額或以財產抵償，應就各共同正犯實 際分得之數為之。至於各共同正犯有無犯罪所得，或實際 犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查結 果認定之（最高法院104 年度台上字第3241號判決意旨參 照）。經查，未扣案如附表一、二所示之販賣大麻、LSD 所得共新臺幣52,000 元 ，固分係被告2 人共同及被告簡 銘宏單獨販賣毒品所得之財物，然如附表一所示之共同販 賣大麻所得均係由被告簡銘宏取得，被告林書聿尚未分得 一節，業據被告簡銘宏於本院審理時陳明在卷（見本院卷 第245 頁），且綜觀全卷資料，亦難認被告林書聿於附表 一所示共同販賣大麻犯行有何實際利得，揆諸前揭最高法 院判決見解，因被告林書聿就此部分共同販賣毒品犯行， 尚無分受所得之數，自無從就被告簡銘宏取得之價金，對 被告林書聿為沒收或追徵之諭知。
（五）扣案如附表四所示之物，均屬於被告林書聿所有，係供被 告2 人共同製造大麻犯行所用之物，經被告林書聿於偵查 中時供認翔實（見第4263偵卷第103 至105 頁），依共同 正犯責任共同之原則及刑法第38條第2 項規定，在被告2 人所犯共同製造第二級毒品罪刑項下，均諭知沒收。（六）至於自被告林書聿居所扣案如附表五所示之物，雖為被告
林書聿所有，然被告林書聿於偵查中否認係本案製造第二 級毒品犯行所用（見第4263號偵卷第103 至105 頁），另 自被告簡銘宏住處扣案之捲菸紙1 批、磨碎器1 個、水煙 斗1 個及殘渣袋5 個，被告簡銘宏於偵查中供稱均係其另 案施用毒品所用及剩餘之物（見第4261號偵卷第92頁）， 且卷內並無事證足資證明上開扣案物品與本案被告2 人共 同製造、販賣大麻或被告簡銘宏單獨販賣大麻、LSD 犯行 有關，爰均不宣告沒收。
乙、無罪部分：
壹、公訴意旨另以：被告林書聿除如附表一所示共同販賣第二級 毒品犯行外，另於如附表二編號1 至6 、8 、9 所示之時間 、地點，與被告簡銘宏共同販賣如附表二編號1 至6 、8 、 9 所示之重量價額之大麻花共8 次，因認被告林書聿此部分 另涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪嫌 等語。
貳、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能 證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條 第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再認定不利於被告之 事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告事實之認定 時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。而 所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之 認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包 括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須 於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度 者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而 有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即 應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院30 年上字第816 號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照 ）。
參、公訴人認被告林書聿涉犯如附表二編號1 至6 、8 、9 所示 之共同販賣大麻花共8 次之犯行，無非係以證人即被告簡銘 宏、證人張趙鎮瑤、羅宜於偵查中之證述、被告簡銘宏所持 用扣案之行動電話通訊軟體TELEGRAM對話訊息翻拍照片等為 其主要論據。
肆、訊據被告林書聿矢口否認有與被告簡銘宏共同為如附表二編 號1 至6 、8 、9 所示販賣第二級毒品犯行，辯稱：簡銘宏 販賣予張趙鎮瑤及羅宜部分與伊無關等語。被告林書聿之辯 護人則以：被告簡銘宏無法特定其販賣予張趙鎮瑤、羅宜之
大麻是否係自被告林書聿處所取得，依罪疑唯輕原則應就此 部分為被告林書聿有利之認定等語置辯。
伍、經查，證人即同案被告簡銘宏於偵查中證稱：伊於105 年4 月13日、5 月4 日、6 月7 日、10月30日分別有向王政琦購 買重量300 公克、100 公克、30公克、40公克之大麻花共4 次等語（見第4261偵卷第94至95頁），核與證人王政琦於偵 查中所證：伊於105 年4 月13日、5 月4 日、6 月7 日、10 月30日各有販賣300 公克、100 公克、30公克、40公克之大 麻花予簡銘宏等語（見第4261號偵卷第355 至356 頁）相符 ，是被告簡銘宏確有於105 年4 月至10月間分別向王政琦購 入重量不等之大麻花，已足認定被告林書聿並非被告簡銘宏 於105 年間取得大麻花之唯一來源。佐以被告簡銘宏於偵查 及本院審理中證稱：伊無法確認販賣予張趙鎮瑤及羅宜之大 麻係從林書聿或王政琦那邊所拿到的，向林書聿、王政琦買 到的大麻都會放在一起等語（見本院卷第244 頁），觀諸附 表二所示被告簡銘宏販賣大麻花予張趙鎮瑤及羅宜之時間分 布在105 年10月至11月間，且依被告簡銘宏前揭於105 年4 至6 月間向證人王政琦購買之重量，實難排除被告簡銘宏販 售予張趙鎮瑤及羅宜之大麻花係購自王政琦之可能性，是依 「有疑唯利被告」原則，自應就此部分為被告林書聿有利之 認定。此外，卷內亦無其他證據足資證明如附表二編號1 至 6 、8 、9 所被告簡銘宏販賣予張趙鎮瑤、羅宜之大麻確係 被告林書聿所提供，抑或被告2 人就此部分販賣大麻行為有 犯意聯絡或行為分擔，尚難僅憑被告簡銘宏偵查中所述與被 告林書聿合作產銷大麻之分帳協議，而遽認被告林書聿亦有 共同為如附表二編號1 至6 、8 、9 所示之販賣大麻犯行。陸、綜上所述，檢察官僅以證人即被告簡銘宏於警詢及偵查中之 證述及被告簡銘宏所持用扣案之行動電話通訊軟體TELEGRAM 對話訊息翻拍照片，即遽認被告林書聿有如附表二編號1 至 6 、8 、9 所示販賣大麻犯行，檢察官所舉之證據及相關推 論，尚未達於使通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為 真實之程度，尚難以使本院形成被告林書聿有此部分有罪之 心證。此外，卷內復無其他積極證據足認被告林書聿有檢察 官所指此部分之犯行，揆諸首揭法條及判例意旨，爰就有如 附表二編號1 至6 、8 、9 所示部分為被告林書聿無罪之諭 知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第51條第5 款、第38條第2 項、第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如
主文。
本案經檢察官陳漢章偵查起訴，由檢察官陳亭君到庭執行公訴。中 華 民 國 107 年 2 月 22 日
刑事第十五庭 審判長法 官 李俊彥
法 官 游涵歆
法 官 王凱俐
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳孝貞
中 華 民 國 107 年 3 月 1 日
附錄論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
附表一：被告2 人共同販賣大麻部分
┌─┬───┬──────┬────┬─────────┬───────────┬────┐
│編│買受人│交易時間 │交易品項│ 交易方式 │罪名、宣告刑及沒收（含│起訴書附│
│ │ │ │及價格（│ │追徵） │表一編號│
│號│ ├──────┤新臺幣）│ │ ├────┤
│ │ │交易地點 │ │ │ │訊息出處│
├─┼───┼──────┼────┼─────────┼───────────┼────┤
│1 │王政琦│105 年10月5 │重量約2 │由王政琦於105 年10│簡銘宏共同販賣第二級毒│1 │
│ │ │日0 時4 分許│公克之大│月3 日至同年月5 日│品，處有期徒刑參年柒月├────┤
│ │ │ │麻葉 │間，以通訊軟體TELE│。扣案之LG廠牌行動電話│第4361號│
│ │ ├──────┤1,000 元│GRAM訊息聯繫簡銘宏│壹支（含門號0000000000│偵卷第32│
│ │ │臺北市中正區│ │後，由簡銘宏於左列│號晶片卡壹枚）、電子磅│頁反面 │
│ │ │南昌街與羅斯│ │時間、地點交付左列│秤壹臺、分裝袋參包，均│ │
│ │ │福路交岔路口│ │毒品予王政琦。 │沒收；未扣案之販賣毒品│ │
│ │ │ │ │ │所得新臺幣壹仟元沒收，│ │
│ │ │ │ │ │如全部或一部不能沒收時│ │
│ │ │ │ │ │，追徵其價額。 │ │
│ │ │ │ │ ├───────────┤ │
│ │ │ │ │ │林書聿共同販賣第二級毒│ │
│ │ │ │ │ │品，處有期徒刑參年柒月│ │
│ │ │ │ │ │。扣案之LG廠牌行動電話│ │
│ │ │ │ │ │壹支（含門號0000000000│ │
│ │ │ │ │ │號晶片卡壹枚）、電子磅│ │
│ │ │ │ │ │秤壹臺、分裝袋參包，均│ │
│ │ │ │ │ │沒收。 │ │
├─┼───┼──────┼────┼─────────┼───────────┼────┤
│2 │王政琦│105 年11月27│重量約2 │由王政琦先以通訊軟│簡銘宏共同販賣第二級毒│2 │
│ │ │日21時22分許│公克之大│體TELEGRAM訊息聯繫│品，處有期徒刑參年柒月├────┤
│ │ ├──────┤麻葉 │簡銘宏後，由簡銘宏│。扣案之LG廠牌行動電話│第4261號│
│ │ │臺北市中正區│1,000元 │於左列時間、地點交│壹支（含門號0000000000│偵卷第33│
│ │ │南昌路與羅斯│ │付左列毒品予王政琦│號晶片卡壹枚）、電子磅│頁反面 │
│ │ │福路交岔路口│ │。 │秤壹臺、分裝袋參包，均│ │
│ │ │ │ │ │沒收；未扣案之販賣毒品│ │
│ │ │ │ │ │所得新臺幣壹仟元沒收，│ │
│ │ │ │ │ │如全部或一部不能沒收時│ │
│ │ │ │ │ │，追徵其價額。 │ │
│ │ │ │ │ ├───────────┤ │
│ │ │ │ │ │林書聿共同販賣第二級毒│ │
│ │ │ │ │ │品，處有期徒刑參年柒月│ │
│ │ │ │ │ │。扣案之LG廠牌行動電話│ │
│ │ │ │ │ │壹支（含門號0000000000│ │
│ │ │ │ │ │號晶片卡壹枚）、電子磅│ │
│ │ │ │ │ │秤壹臺、分裝袋參包，均│ │
│ │ │ │ │ │沒收。 │ │
├─┼───┼──────┼────┼─────────┼───────────┼────┤