臺灣高等法院民事判決 八十九年度重上字第八六號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 呂偉誠律師
劉緒倫律師
陳漢國律師
被 上訴人 乙○○ 原住台北市○○區○○路三段七五巷二五九號
右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十八年十一月二十二日臺灣士林地
方法院八十六年度重訴字第三八三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應於上訴人就朕偉投資開發股份有公司之財產強制執行無效果時，給付上訴新台幣壹仟肆佰貳拾伍萬元，及自民國八十七年三月二十九日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）第二審訴訟費用由被上訴人負擔。本判決所命給付，於上訴人以新台幣柒佰壹拾貳萬伍仟元供擔保後得假執行。 事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
㈠先位聲明：１、原判決不利上訴人之部分廢棄。２、右廢棄部分，被上訴人應與 朕偉投資開發股份有限公司（以下簡稱朕偉公司）連帶給付上訴人新台幣（下同 ）一千四百二十五萬元，及自民國八十七年三月二十九日起至清償日止按週年利 率百分之五計算之利息。３、願供擔保請准宣告假執行。 ㈡備位聲明：１、原判決不利上訴人之訴部分廢棄。２、右廢棄部分，被上訴人應 給付一千四二十五萬元予朕偉投資開股份有限公司，並由上訴人代位受領。二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以： ㈠先位請求部分：
１、保證契約一經成立即同時生效，其負履行責任，雖以主債務人之債務不履行為 停止條入，但保證契約並非負有停止條件。被上訴人於保證書記載：「倘有不 足由本件作責任保證」，亦係屬保證規定之重申，不影響被上訴人保證債務之 成立，且先訴抗辯權乃保證人之抗辯權，須保證人自己行使，非屬法院職權審 酌事項，本件被上訴人並未行使其先訴抗辯權。 ２、朕偉公司於七十八年八月八日即被上訴人出具協議書時，朕偉公司已停止出金 、付息，被上訴人於斯時反而出具承諾書，自返還金錢予上訴人之意思至明。 ３、上訴人受讓五十六張舊股票，係受讓對朕偉公司及被上訴人投資權益，除基於 投資所得主張之權利外，亦包含原投資人基於投資權益對於朕偉公司及被上訴 人得主張其他由投資權益所衍生之權利，範圍包括原投資人基於被上訴人承諾 而得對被上訴人主張之權利，及因朕偉公司違法吸金所發生可對朕偉公司及被
上訴人主張之不當得利暨侵權行為損害賠償債權。因此舊股票上即由朕偉公司 蓋上「本單僅限朕偉公司資產於法院分配用」等文字，該「資產」自當包括朕 偉公司以投資人資金購置而登記被上訴人名下不動產，現上訴人所得參與分配 者即屬被上訴人名下財產，因此上訴人受讓舊股票必須包含受讓原投資人對被 上訴人所得主張一切債權。
㈡備位請求部分：
１、被上訴人名下台北市○○區○○段五小段第六地號土地暨建物，前經台灣台北 地方法院執行拍賣已由第三人拍定，因此朕偉公司與被上訴人間之信託關係顯 因信託物遭拍賣，致信託目的無法完成，其間之信託關係當然終止，但信託物 既經拍賣，被上訴人自無法返還信託物，故朕偉公司自有向被上訴人請求返還 拍賣所得價金，惟朕偉公司已倒閉，負責人逃逸無蹤，即有迨於行使權利之事 實，上訴人自得本於民法第二百四十二條之規定，代位朕偉公司請求。三、證據：援用原審提出之證據。
乙、被上訴人方面：被上訴人未於言詞辯論期日到場，亦未出書狀作何聲明或陳述。 理 由
一、本件被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十 六條各款所列情形，爰准原告之聲請，由其一造辯論而為判決。二、上訴人主張被上訴人係朕偉公司之實際負責人，自七十六年七月起，為吸收資金 ，竟以朕偉公司名義，向投資人騙稱其所設立之朕偉公司係屬合法經營，且獲利 甚豐，以每股入股金為十五萬元，每月可獲利息四分，投資人隨時可取回本金， 並發給投資人資金憑證以為投資之證明。詎自七十八年起，因政府強力取締違法 吸金公司，朕偉公司即開始停止付息、出金，並通知投資人持原資金憑證換發其 印製之澳門賽馬有限公司股票，於換發之同時將原資金憑證收回，惟朕偉公司為 保證投資人之權益，遂於每張舊股票之背面均蓋有：「茲保證本股票值新台幣十 五萬元正，連帶保證責任：朕偉投資開發股份有限公司，董事長：劉方彪」，以 取得投資人之信任。被上訴人並於七十八年八月八日出具保證書，記載：「朕偉 投資人．．．，其保障除了持有澳門賽馬會股東『朕偉投資開發股份有限公司』 名下之股票外，朕偉公司擁有之台灣及菲律賓、泰國之資產應負保證清償責任， 倘有不足由本人作責任保證」。嗣朕偉公司又通知持有舊股票之投資人向其領取 澳門賽馬有限公司之新股票，並將原股票持有人為朕偉投資開發股份有限公司之 名義更改為投資人個人之名義。該新股票之票面額僅值澳幣一萬元，距原舊股票 每一百股表彰新台幣十五萬元之價值仍相去甚遠，朕偉公司為保障投資人之權益 ，遂於發放新股票之同時在舊股票上截角，以代表曾領取新股票，並發還舊股票 以使投資人日後仍能以舊股票向被告朕偉公司及其財產信託之受託人求償。而上 訴人原持有資金憑證二十九張及舊股票一張，另本於朕偉公司內部股票可自由轉 讓之規定，自邱裕方、王惠荃各受讓股票一張，自沈淑媛受讓四十一張，游明玉 受讓二張、江杏梅受讓二張、劉筱文受讓四張，裘曉航受讓五張，上訴人受讓系 爭股票時，原讓與人對朕偉公司及其資產受託人之一切權利已一併讓予上訴人。 是上訴人既持有表彰原投資憑證之舊股票，上訴人即為債權人。爰先位請求，依 保證關係、民法第一百八十五條共同侵權行為損害賠償請求權、公司法第二十三
條、不當得利返還請求權之規定，被上訴人應與朕偉公司連帶給付如先位聲明二 所示之金額。另朕偉公司將投資人入金之資金，用以大量投資大批不動產，且大 部份均信託登記在被上訴人名下，而被上訴人亦承認其名下大批不動產確屬於投 資人所有，且負保證清償責任，故朕偉公司自有向被上訴人請求償還原投資資金 之請求權利，但朕偉公司卻怠於行使。今原告已取得請求朕偉公司償還新台幣一 千四百二十五萬元之債權，茲依民法第二百四十二條規定，得代位債務人朕偉公 司向被上訴人請求，並代位受領（上訴人於請求朕偉公司給付一千四百二十五萬 元及其法定遲延利息部分，已經原審判決上訴人勝訴，朕偉公司未上訴）。三、先位請求：訴訟標的為保證關係部分：
㈠上訴人主張前揭事實，業據提出與所述相符之投資憑證及澳門賽馬有限公司股票 本共八十六張、保證書乙紙、朕偉公司於七十八年七月八日之公告乙份、委託聲 明啟事乙份、協議書乙份、同意書乙份、讓渡書七份、股票統計表乙份、現金收 支日報表二份、朕偉公司共積欠上訴人之利息總額計算表乙份、台灣台北地方法 院民事執行處通知乙份、承諾書乙份等為證。核閱前開保證書，係由被上訴人具 名，並記載：「朕偉投資人投資朕偉公司金額共計新台幣壹佰捌拾億元，其保證 除了持有澳門賽馬會股東『朕偉投開發股份有限公司』名下之股票外，朕偉公司 擁有之台灣及菲律賓泰國之資產應負保證清償責任，倘有不足，由本人作責保證 」，是上訴人主張被上訴人就朕偉公司應返還投資款部分，被上訴人應負普通保 證責任，應堪採信。
㈡按債權之讓與，依民法第二百九十七條第一項之規定，非經讓與人或受讓人通知 債務人，對於債務人固不生效力，惟法律設此規定之本旨，無非使債務人知有債 權讓與之事實，受讓人對於債務人主張受讓事實行使債權時，既足使債務人知有 債權讓與之事實，即應認為兼有通知之效力（最高法院二十二年度上字第一一六 二號判例參照）。本件上訴人受讓邱裕方、王惠荃、沈淑媛、淑明玉、江杏梅、 劉筱文、裘曉航（以下簡稱邱裕方等）對朕偉公司投資債權，此有上訴人提出之 讓渡書附卷可憑（見原審卷第二０二頁至二０九頁），則該投資債權之擔保即被 上訴人所負之保證責任，依民法第二百九十五條第一項規定亦隨同移轉，上訴人 提起本件訴訟主張受讓事實並行使債權，既足使債務人即被上訴人知悉讓與之事 實，揆諸前開說明，應業有通知之效力。
㈢又民法第二百七十二條規定，連帶債務之成立，須當事人有明示或法律有規定者 為限。普通保證，保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對 於債權人得拒絕清償，即學說上所謂檢索抗辯權，其性質為一種延期之抗辯。若 債權人對主債務人及普通保證人請求連帶給付借款，於法固屬無據。惟普通保證 人之給付義務並未消滅，且在債權人訴之聲明範圍內，則普通保證人主張檢索抗 辯者，法院固應為附條件之判決，若保證人未到場主張檢索抗辯權時，為符合保 證債務之補充特性，法院仍應為附條件之判決。本件被上訴人就朕偉公司應返還 投資款既負普通保證責任，被上訴人雖未到場主張檢索抗辯，揆諸前開說明，本 院仍應為附條件之判決。上訴人主張被上訴人應與朕偉公司連帶負責云云，不可 採信，此部分應予駁回。
四、先位請求訴訟標的侵權行為及不當得利部分：
㈠侵權行為部分：
１、共同侵權行為部分：
⑴受讓債權部分：
①上訴人主張其受讓邱裕方等對朕偉公司之投資債權，此有上訴人提出之讓渡書 附卷可憑（見原審卷第二０二頁至二０九頁），則上訴人既非該部分投資款項 之原始投資人，顯非該部分侵權行為之被害人。上訴人雖主張其受讓邱裕方等 之舊股票債權時，該債權附屬之權利包括侵權行為損害賠償請求權亦一併轉讓 云云。惟上訴人既主張投資憑證可自由轉讓，邱裕方等是否取得侵權行為損害 賠償請求權，上訴人既未能舉證以明其實，且核閱讓與證書記載：「讓渡人． ．．原持有之澳門賽馬會股票朕偉公司資金憑證，數量與票證號碼如下：．． ．正式讓渡予甲○○女士名下．．．」，並未載明有將侵權行為之損害賠償請 求權一併讓與，上訴人主張受讓侵權行為之損害賠償請求權云云，並不足採。 ②又按讓與債權時該債權之擔保及其他從屬之權利，除與讓與人有不可分離之關 係者外，隨同移轉於受讓人，固為民法第二百九十五條第一項所定。惟所謂債 權之擔保，包括人之擔保及物之擔保，至於其他從屬之權利如定金債權及利息 債權是。本件上訴人雖受讓邱裕方等債權，但侵權行為損害賠償請求權既非該 債權之擔保，亦非該債權從屬之權利，上訴人主張其受讓該債權時，侵權行為 損害賠償請求權亦隨同移轉云云，尚有所誤。 ⑵上訴人另持有舊股票一張及資金憑證二十九張部分：查，上訴人自陳該投資憑證 ，既亦係得自由轉讓，即上訴人亦未能舉證證明其原始投資之金額、資金流程， 及原投資憑證上之戶號即係上訴人所有，且依上訴人提出之二十九張投資憑證， 記載之戶號分別為Ｅ２８９９、Ｅ６３７７、Ｅ３８３３、Ｅ１２３８、Ｅ２５ ９２Ｂ、Ｅ３０４２Ｂ、Ｅ６０２８Ｂ、Ｅ３２２６Ｂ、Ｅ１０４７、Ｅ３０７ ４等，是上訴人一人竟有多達十個戶號，均未見上訴人說明，尚難徒憑上訴人持 有該舊股票、投資憑證，遽以認定上訴人係原始投資人，而為侵權行為之受害人 。
２、民法第一百八十八條部分：
⑴上訴人主張被上訴人係朕偉公司之執行業務董事，係朕偉公司之受僱人，朕偉 公司違法吸金侵害上訴人財產，依民法第一百八十八條第一項規定，應負賠償 責任云云。
⑵按修正前民法第一百八十八條第一項規定，受僱人因執行職務，不法侵害他人 之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。其規範僱用人之所以與受 僱人之行為連帶負損害賠償責任，係以受僱人成立侵權為為前提，受僱人如不 負侵權行為責任，即無庸賠償被害人所受損害。本件上訴人既未能證明其係侵 權行為之被害人，被上訴人並不負侵權行為損害賠償責任，已如前所述，則上 訴人依民法第一百八十八條第一項規定，主張被上訴人應負損害賠償責任云云 ，顯有所誤。
３、公司法第二十三條規定部分：上訴人主張被上訴人為朕偉公司之實際執行業務 之董事，為朕偉公司之實際負責人，朕偉公司違法吸金，被上訴人應依公司法 第廿三條規定賠償其損害云云。按公司負責人對於公司業務之執行，如有違反
法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責。惟上訴人並未能證 明其係侵權行為之受害人，如前所述，是上訴人依公司法第二十三條規定請求 被上訴人負連帶賠償責任云云，亦無所據。
㈡不當得利部分：上訴人另主張被上訴人之資產均係投資人全體投資而購得，因認 被上訴人有不當得利云云。按不當得利須無法律上之原因而受利益，致他人受損 害。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第一百七十九條定有明 文。本件上訴人主張被上訴人取得之財產係不當得利，固據提出承諾書乙件為證 ，但上訴人主張被上訴人有不當得利，自須就被上訴人無法律上原因而受有利益 負舉證之責，惟核閱該承諾書僅記載載：「茲承諾附表所列本人名下之不動產確 屬台灣朕偉投資開發股份有限公司全體投資人資金所承購，應屬投資人所有．． ．」，僅係表明附表所列之不動產係屬朕偉公司投資資金所購，並未能證明被上 訴人無法律上原因受有利益，因而致上訴人受有何損害，上訴人徒以不動產登記 予被上訴人，遽謂被上訴人不當得利云云，尚乏所據。又民法第一百八十三條規 定，不當得利之受領人以其所領者，無償讓與第三人，而受領人因此免返還義務 者，第三人於其所免返還義務之限度內，負返還責任，係以受領人因民法第一百 八十二條第一項免負返還或償還價額之責任時，第三人始在其所免返還義務之限 度內負返還之責，但受領人如係知無法律上之原因，則依民法第一百八十二條第 二項規定，應將受之利益附加利息一併償還，第三人即不負返還義務。上訴人主 張朕偉公司因違反銀行法規定向上訴人吸金，上訴人與朕偉公司間之消費借貸契 約無效，則朕偉公司於收受上訴人之資金時，既已知無法律上原因受有利益，依 民法第一百八十二條第一項規定，朕偉公司應負返還該投資款之義務，因此依上 訴人主張被上訴人係朕偉公司不當得利資金之轉得人，揆諸前開說明，亦不負返 還之責任。上訴人主張被上訴人係不當得利之轉得人，依民法第一百八十三條規 定，應負返還責任云云，亦不足採。
五、從而，上訴人主張先位之訴，訴訟標的為普通保證部分，本院應為附條件之判決 即被上訴人應於上訴人就朕偉公司之財產強制執行無效果時，給付上訴人一千四 百二十五萬元及其遲延利息，上訴人請求被上訴人應與朕偉公司連帶給付部分為 無理由應予駁回。至訴訟標的為侵權行為、不當得利部分為無理由。六、另預備訴之合併，係以先位之訴不合法或無理由，為後位之訴判決條件，先位之 訴有理由，後位之訴即無庸判決，本件上訴人提起先位之訴既有理由，如前所述 ，本院即無庸審究後位之訴。
七、綜上所述，上訴人主張被上訴人應就朕偉公司投資款返還請求權負普通保證責任 為可採。從而，上訴人本於普通保證，請求被上訴人應於上訴人就朕偉公司之財 產強制執行無效果時，給付上訴人一千四百二十五萬元及其遲延利息，為有理由 ，應予准許，上訴人請求連帶給付部分，為無理由，應予駁回。上訴人勝訴部分 ，上訴人陳明願供擔保請准宣告假執行，經核於法並無不合，爰酌相當擔保准許 之。至上訴人敗訴部分，其假執行聲請已失所依附，應併予駁回。原審就上開應 准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行聲請，尚有未洽。上訴意旨指 摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主 文第二項所示，並為准假執行宣告。至上訴人請求不應准許部分，原判決為上訴
人敗訴之判決，並駁回其假執行聲請，經核於法並無不合，上訴意旨請求廢棄改 判，為無理由，應駁回其上訴。
四、據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第四百五十條 、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第四百六十三條、第三百八十五條 第一項前段、第三百九十條第二項，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 九 月 十九 日 民事第十四庭 審判長法 官 張 劍 男 法 官 李 錦 美 法 官 蘇 芹 英右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 五 日 書記官 董 曼 華附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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