臺灣彰化地方法院民事判決 106年度訴字第892號
原 告 陳森賓
訴訟代理人 李淵源律師
複代理人 陳淑敏
被 告 蕭蘇木嬌
蕭燕輝
蕭燕溪
蕭欐
蕭玉照
蕭梅燕
蕭珮娟
蕭鳳珠
蕭玉玲
陳啓忠
陳婷妤
陳婉秀
上列當事人間請求請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國107年2
月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告蕭蘇木嬌、蕭燕輝、蕭燕溪、蕭欐、蕭玉照、蕭梅燕、蕭珮娟、蕭鳳珠、蕭玉玲應將附表一所示之抵押權登記予以塗銷。被告陳啓忠、陳婷妤、陳婉秀應將附表二所示之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用新台幣伍仟陸佰貳拾元由被告蕭蘇木嬌、蕭燕輝、蕭燕溪、蕭欐、蕭玉照、蕭梅燕、蕭珮娟、蕭鳳珠、蕭玉玲連帶負擔二分之一，餘由被告陳啓忠、陳婷妤、陳婉秀連帶負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但請求之 基礎事實同一或該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加 其原非當事人之人為當事人者，不在此限，民事訴訟法第 255條第1項第2款、第5款分別定有明文。查本件原告原以彰 化縣○○鎮○○段000000地號土地之抵押權人分別為蕭明傳 、聯邦商業銀行股份有限公司、陳張含笑等為被告，而提起 本件請求塗銷抵押權登記訴訟；然因抵押權人蕭明傳、陳張 含笑等人於訴訟前死亡，又聯邦商業銀行股份有限公司之抵 押權於本件訴訟繫屬中，業經塗銷，原告遂具狀追加上開蕭 明傳之繼承人蕭蘇木嬌、蕭燕輝、蕭燕溪、蕭欐、蕭玉照、 蕭梅燕、蕭珮娟、蕭鳳珠、蕭玉玲，以及陳張含笑之繼承人 陳啟忠、陳婷妤、陳婉秀等為被告。查原告上開訴之追加或
變更，其請求塗銷抵押權登記之基礎事實同一，且該訴訟標 的對追加或變更之被告為合一確定時，追加其原非當事人之 人為當事人，故原告所為訴之追加，於法有據，應予准許。二、除蕭燕溪、蕭玉照以外之被告等人均經合法通知，均未於最 言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形 ，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告部分：
（一）原告所有坐落彰化縣○○鎮○○段000000地號土地係自同 段1352地號土地分割而來，而分割前之1352地號土地共有 人陳隆利於民國（下同）84年間以其所有1352地號土地權 利範圍6分之1提供予設定如附表一之抵押權；另一共有人 陳啟忠亦於86年間以其所有1352地號土地權利範圍6分之1 提供予陳張含笑設定如附表二之抵押權。上開附表一、二 之抵押權嗣因1352地號土地辦理分割共有物登記而轉載至 1352-4地號土地上。
（二）依照最高法院著有28年上字第1760號判例，查附表一所示 之抵押權設定時，1352地號土地之共有人陳隆利並未與蕭 明傳約定清償日期，蕭明傳自可隨時請求清償，則附表一 所示之抵押權所擔保之債權，其消滅時效，應自債權成立 時即84年8月18日起算，至99年8月17日因15年未行使而罹 於時效消滅，且依民法第880條之規定，該抵押權已因5年 除斥期間經過未實行而消滅。另附表二所示抵押權設定時 ，其清償日期雖載為「依照各個契約約定」，惟因陳啟忠 與陳張含笑間並未以任何契約約定清償日期，陳張含笑自 可隨時請求清償，則該抵押權所擔保之債權，其消滅時效 ，應自債權成立時即86年8月19日起算，至101年8月18日 因15年未行使而罹於時效消滅，且依民法第880之規定， 該抵押權已因5年除斥期間經過未實行而消滅。而附表一 所示抵押權之抵押權人蕭明傳已於93年12月4日死亡，其 繼承人有蕭蘇木嬌、蕭燕輝、蕭燕溪、蕭欐、蕭玉照、蕭 梅燕、蕭珮娟、蕭鳳珠、蕭玉玲等9人；另附表二所示抵 押權之抵押權人陳張含笑已於102年2月15日死亡，其繼承 人有陳啟忠、陳婷妤、陳婉秀等3人，爰依民法第767條中 段之規定請求被告蕭蘇木嬌、蕭燕輝、蕭燕溪、蕭欐、蕭 玉照、蕭梅燕、蕭珮娟、蕭鳳珠、蕭玉玲等應將附表一所 示之抵押權之抵押權登記予以塗銷及請求被告陳啟忠、陳 婷妤、陳婉秀等應將附表二所示抵押權登記予以塗銷，並 聲明如主文所示。
（三）對被告蕭玉照提出之收據無意見，但對被告所稱該收據係
交付新台幣（下同）30多萬元，由王代書辦理過戶所收訖 等事宜，被告說錢拿給王代書，這件事伊等不清楚，至於 王代書拿給誰，伊等也不知道。
二、被告部分：
（一）被告蕭蘇木嬌未於最後言詞辯論期日到場，據其之前到庭 陳述如下：
⑴伊先生怕伊和伊小孩知道他借錢給別人，所以都沒有講， 伊先生過世之後伊才知道，當時交付的是現金，當時只有 蕭玉照知道這件事，伊先生的意思，是這筆錢要留給伊的 ，伊現在行動不便，需要這筆錢，
⑵聲明：請求駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。（二）被告蕭燕溪部分：
⑴伊爸爸已經往生十幾年了，伊等並不知道這件事情，直到 法院通知伊等才知道這件事，伊不清楚之前發生什麼事， 伊父親之前並沒有說過，伊有問伊母親這兩百萬元的事情 ，伊母親說當初是要過戶給伊父親，伊父親不懂，就說有 設定就好，事後伊母親要去找證人，但是證人已經搬走了 ，所以也沒辦法處理，但一定是有借錢才有設定，原告應 該要還錢，
⑵聲明：請求駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。（三）被告蕭玉照部分：
⑴這筆錢是對方拿所有權狀要設定抵押，借了200萬元的現 金，當初是代書王先生辦的。後來因為時間到了，對方沒 有錢可以還伊父親，所以伊父親打電話到臺北叫伊回來處 理這件事情，伊等到代書事務所，王先生跟伊還有伊父親 拿這一張，說如果要過戶要繳增值稅，所以代書就跟伊等 要求各付一半即30多萬元，伊父親沒有錢可以繳，所以是 由伊拿錢出來繳的，當時原告並無到場，都是代書處理的 ，繳增值稅就是要辦理抵押權設定人的名義過戶，伊有從 臺北回來要看一看王代書有沒有辦，結果就找不到人，事 情才耽擱到現在，而當時伊父親的錢是從田尾鄉農會領的 ，錢是拿給王代書，伊有在場，伊阻止伊父親，但是伊父 親還是堅持要借。
⑵對證人王衫茗證詞之陳述：這件事是伊與伊父親最清楚， 證人說有拿100萬元給伊父親，但並沒有這樣的事。當初 因為債務人沒有辦法還200萬元，證人拿100萬元給伊父親 ，要求全部過戶給他，但是伊父親不同意，所以當初證人 才要求伊等要拿出一半的增值稅，伊等給了增值稅的錢， 但是卻沒有過戶。
⑶對田尾鄉農會回函伊等不清楚。當初伊父親說證人是代書
，所以伊等就認為證人是代書。金額是200萬元，當初伊 父親叫伊從臺北回來就是為了這件事情，證人跟伊父親說 ，不然這樣，既然沒有辦法還200萬元，那伊先拿100萬元 給你，伊父親就說不要，伊平白損失100萬元，伊不要。 證人就說沒關係，伊跟你出增值稅約60幾萬元的一半，土 地過戶為伊父親的名字，證人說會去辦，然後伊等就相信 證人。伊說空口無憑，所以才簽了這一張，因為上面寫的 很清楚，所以伊才認為證人是代書，當時伊就用現金交給 證人。
（四）其餘被告均未於言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀陳述意 見。
三、本院之判斷：
（一）原告主張之上開事實，業據其提出土地登記第一類謄本、 土地登記簿、繼承系統表、戶籍謄本等件為證，核屬相符 ，且為到庭被告蕭蘇木嬌、蕭燕溪、蕭玉照等人所不爭執 ，僅辯稱確實有借錢等詞，自可堪信為真，其餘未到庭被 告等經合法通知未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書 狀爭執，依民事訴訟法第280條第3項前段準用同條第1項 前段規定，應視同自認，是原告之主張堪信為真。（二）按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權 可行使時起算；以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效 而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行 其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125條、第128條前段 、第880條分別定有明文。
（三）經查：本件如附表一、二所示抵押權所擔保之債權均未約 定清償期限，有系爭不動產之土地、建物登記第一類謄本 在卷足稽，即屬隨時得以請求，故該等債權請求權分別至 99年8月17日及101年8月18日止即因15年未行使而罹於消 滅時效，且實行系爭抵押權之5年除斥期間自斯時起算， 分別至104年8月18日及106年8月19日亦已屆滿。被告未於 前揭時效期間前行使債權，復亦未於之後5年除斥期間內 行使抵押權，揆諸前揭規定，本件系爭抵押權所擔保之債 權請求權及系爭抵押權均業已消滅。至證人王衫茗所述係 其與被告蕭蘇木嬌等之被繼承人蕭明傳間關於系爭抵押債 權內部處理問題，與抵押債權是否已經罹於時效及抵押權 除斥時間已經過等無涉，本院自無庸審酌。
（四）末按對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條 第1項中段定有明文。查系爭抵押權業已消滅，已如前述 ，則系爭抵押權登記之存在，自係妨礙原告系爭不動產之 所有權。
四、從而，原告訴請被告塗銷系爭抵押權之設定登記，揆之上開 規定，即非無據，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻 擊防禦方法，經本院審酌後，認與本案判斷結果無影響，均 毋庸再予一一審酌，附此敘明。
參、結論：原告之訴為有理由，並依民事訴訟法第78條、第85條 第1項、第2項、第385條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 107 年 2 月 23 日
民事第一庭 法 官 謝仁棠
以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 107 年 2 月 23 日
書記官 莊何江
附表一：
┌───────┬─────────────────────────┐
│標的坐落 │彰化縣○○鎮○○段000000地號 │
├───────┼─────────────────────────┤
│權利種類 │抵押權 │
├───────┼─────────────────────────┤
│收件年期 │民國84年 │
├───────┼─────────────────────────┤
│字號 │北登字第009167號 │
├───────┼─────────────────────────┤
│登記日期 │民國84年8月18日 │
├───────┼─────────────────────────┤
│登記原因 │設定 │
├───────┼─────────────────────────┤
│債權額比例 │1分之1 │
├───────┼─────────────────────────┤
│擔保債權總金額│新台幣2,400,000元正 │
├───────┼─────────────────────────┤
│存續期間 │不定期限 │
├───────┼─────────────────────────┤
│清償日期 │無 │
├───────┼─────────────────────────┤
│利息 │無 │
├───────┼─────────────────────────┤
│遲延利息 │無 │
├───────┼─────────────────────────┤
│違約金 │依照契約約定 │
├───────┼─────────────────────────┤
│債務人 │陳隆利、陳鴻輝 │
├───────┼─────────────────────────┤
│權利標的 │所有權 │
├───────┼─────────────────────────┤
│標的登記次序 │0013 │
├───────┼─────────────────────────┤
│設定權利範圍 │6分之1 │
├───────┼─────────────────────────┤
│設定義務人 │陳隆利 │
├───────┼─────────────────────────┤
│證明書字號 │084彰北字第002724號 │
├───────┼─────────────────────────┤
│共同擔保地號 │光復段1352、1352-1、1352-2、1352-3、1352-4、1352-5│
└───────┴─────────────────────────┘
附表二：
┌───────┬─────────────────────────┐
│標的坐落 │彰化縣○○鎮○○段000000地號 │
├───────┼─────────────────────────┤
│權利種類 │抵押權 │
├───────┼─────────────────────────┤
│收件年期 │民國86年 │
├───────┼─────────────────────────┤
│字號 │北登字第008879號 │
├───────┼─────────────────────────┤
│登記日期 │民國86年8月19日 │
├───────┼─────────────────────────┤
│登記原因 │設定 │
├───────┼─────────────────────────┤
│債權額比例 │1分之1 │
├───────┼─────────────────────────┤
│擔保債權總金額│新台幣3,000,000元正 │
├───────┼─────────────────────────┤
│存續期間 │不定期限 │
├───────┼─────────────────────────┤
│清償日期 │依照各個契約約定 │
├───────┼─────────────────────────┤
│利息 │依照各個契約約定 │
├───────┼─────────────────────────┤
│遲延利息 │依照各個契約約定 │
├───────┼─────────────────────────┤
│違約金 │依照各個契約約定 │
├───────┼─────────────────────────┤
│債務人 │陳啟忠 │
├───────┼─────────────────────────┤
│權利標的 │所有權 │
├───────┼─────────────────────────┤
│標的登記次序 │0013 │
├───────┼─────────────────────────┤
│設定權利範圍 │6分之1 │
├───────┼─────────────────────────┤
│設定義務人 │陳啟忠 │
├───────┼─────────────────────────┤
│證明書字號 │086彰北字第002309號 │
├───────┼─────────────────────────┤
│共同擔保地號 │光復段1352、1352-1、1352-2、1352-3、1352-4、1352-5│
└───────┴─────────────────────────┘