臺灣高等法院民事判決 八十九年度重上字第二二號
上 訴 人 仟航企業有限公司
法定代理人 蔡幸男
訴訟代理人 邱國旺律師
林大華律師
複 代理 人 張仁興律師
被 上訴 人 行政院農業委員會家畜衛生試驗所動物用藥品檢定分所
法定代理人 林春基
訴訟代理人 白德孚律師
右當事人間給付違約金事件，上訴人對於中華民國八十八年十一月十七日臺灣臺北地
方法院八十八年度重訴字第一四一九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決不利於上訴人部分廢棄。
二、右廢棄部分，被上訴人第一審之訴駁回。
三、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以： 一、上訴人本件保證責任係普通保證責任，非連帶保證責任，原審判決違誤： 按保證責任，究屬普通保證責任或連帶保證責任，應依法律規定或契約之約定 定之。又按「保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於 債權人得拒絕清償。」此民法第七百四十五條關於保證人先訴抗辯權定有明文 。查本件上訴人之保證責任，於兩造之工程合約第二十五條第一項約定「工程 未完成前甲方得隨時終止合約，但應賠償乙方所生之損害，而乙方有左列各項 之一者，甲方得終止本合約，『甲方因此而受有損失，乙方應負賠償之責，如 乙方無力賠償時，應由保證人賠償之。』⒈乙方未履行本合約；⒉乙方能力薄 弱、任意停止工作、或作輟無常、進行遲滯有事實者，甲方認為不能如期竣工 時」，由以上契約書明文約定「如乙方無力賠償時，應由保證人賠償之」，保 證人責任與主債務人責任既有先後次序之別，顯見本件保證人責任應屬普通保 證，而非連帶保證甚明。縱該契約簽署欄及會議記錄決議上訴人之名銜誤載為 『連帶保證人』，核與契約約定不符部分，顯屬誤載，蓋保證責任係依契約內 容決定，而非依名銜決定，不影響本件保證為普通保證之認定。故被上訴人誤 以違反雙方約定內容之誤載部分主張本件保證為連帶保證云云，顯無理由，委 不足採。上訴人依法得主張民法第七百四十五條先訴抗辯權，被上訴人在未舉 證證明已對主債務人原辛企業有限公司（下稱原辛公司）之財產強制執行而無 效果前，上訴人得拒絕清償，被上訴人本件請求自無理由。
二、被上訴人依約得收受扣抵之履約保證金，縱經被上訴人拋棄其請求權，不影響 上訴人優先扣抵抗辯權之行使：
按依台灣省各機關營繕工程投標須知第二十一條第一項規定及第二十三條第三 項規定，被上訴人依約應向主債務人原辛公司收取按決標價百分之十之履約保 證金，供日後債務不履行之優先扣抵之擔保，被上訴人雖主張未收取該履約保 證金，惟公務員當依約履行不得圖利他人，通常應依約收取，其主張未收之事 實，自負有舉證責任；縱被上訴人果未收取，惟該履約保證金，被上訴人依約 得收取，竟拋棄權利不收取，其單方拋棄權利行為，基於契約約定及誠信原則 ，自不影響上訴人主張優先扣抵抗辯權之行使，因此上訴人本件普通保證責任 之範圍，僅限於優先扣抵該履約保證金後不足部分，其理至明。 三、上訴人依民法第七百四十二條規定主張系爭契約已於該契約簽定後六個月翌日 得終止時終止，自無本件賠償義務：
按「主債務人所有之抗辯，保證人得主張之。主債務人拋棄其抗辯者，保證人 仍得主張。」民法第七百四十二條第一、二項定有明文。原判決對於「被告抗 辯原告未能依合約第四條之約定於雙方民國八十一年十月二十一日訂約後十日 內使原告開工，遲至八十三年十月十三日始令原辛公司開工（因原告遲於八十 三年間始取得建築執照），顯然違反合約第二十六條第四項約定，主債務人得 終止合約，原告並負賠償責任，茲原辛公司已於八十六年一月八日函知原告解 除契約，並於八十六年四月二十二日再為解約之確認，契約既已解除，依保證 之從屬性，主債務人未負債務，保證人自無責任可言」認為無理由，無非係以 「雙方雖約定於簽約後十日內開工，原告於訂約後六個月內無法使原辛公司開 工者，原辛公司得終止契約，雙方合約書第四條及第二十六條第四款約有明文 ，但原辛公司於本件訴訟前，非但未主張原告違約，尚且向原告申報於八十三 年十月二十七日開工，有原辛公司八十四年三月二日原辛八四字第三二號函可 查，足認原辛公司於申報開工時，已『拋棄』上開約定之終止權及法定解除權 ，上開終止權及解除權『一經拋棄』即歸消滅，被告等豈可復行主張，渠等以 上開理由主張終止或解約，顯無理由」為論斷依據。惟查保證人之抗辯權本不 因主債務人拋棄而受有影響，原判決上開認定核與民法第七百四十二條第二項 規定相違，上訴人依法仍有依合約第二十六條第四款主張終止合約之抗辯權， 上訴人爰依民法第七百四十二條第二項之規定，依系爭契約第二十六條第四款 「訂約後，甲方在六個月內仍無法使乙方開工者。」約定終止事由，主張系爭 契約應已於訂約後六個月翌日終止，上訴人自無本件賠償責任。 四、本件損害之發生與擴大之原因，在於被上訴人遲至八十六年間始與主債務人終 止契約，並與保證人另定新約，由保證人履約之行為。查被上訴人於八十五年 即知主債務人無履約意願而通知泰安保險公司履行保險給付，當時應即通知上 訴人履行保證責任，其竟不為通知，而延宕一年多時間，為肇生損害之主因， 與遲誤通知上訴人幫忙協調主債務人不履約無涉。 ㈠按「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之 。重大之損害原因，為債務人所不及知，而被害人不預促其注意或怠於避免或 減少損害者，為與有過失」民法第二百十七條第一、二項定有明文。經查系爭
工程原辛公司於八十四年十二月二十九日報停工後，被上訴人旋於八十五年二 月向泰安產物保險股份有限公司（下稱泰安保險公司）請求履行保險給付，依 原辛公司與泰安保險公司所簽定之「工程履約保證保險單條款」第五條「知悉 承攬人不履行工程契約時，應立即以書面通知本公司。違反前項通知義務時， 本公司對因而擴大之損害不負賠償責任。」、第七條「知悉承攬人不履行工程 契約時，應於三十日內，或經本公司書面同意之期間內檢具下列資料，向本公 司請求‧‧‧」等約定（參上證九），顯見被上訴人當時已知原辛公司無履約 意思，依兩造工程契約第二十五條及第七條「保證者應負本合約之一切責任」 ，被上訴人明知原辛公司有無履約攸關保證人責任，又被上訴人本可依約立即 終止其與原辛公司合約，通知保證人承作，防止工程遲延所造成之損害發生或 擴大，且保證人亦有能力履約完工，並可於短短一、二個月完成履約準備，此 由上訴人嗣後於八十六年七月底收受被上訴人八十六年七月二十六日八六藥檢 總字第八六○七六九號函「原辛企業有限公司承包本分所 GLP檢定動物舍水電 工程，因原辛公司擅自停工，‧‧‧原辛公司既不履行合約規定且任意停止施 工，已無法如期竣工，本分所本行政權責依工程合約書第二十五條規定終止合 約，並請各連帶保證人及保險公司前來履行工程合約書之賠償責任及工程履約 保證保險責任」（參上證一）通知後，立即主動以八十六年七月三十一日仟工 八六第○七三一號函請被上訴人儘速召開保證人履約協調會議，被上訴人應要 求，亦已通知上訴人等關係人於八十六年八月八日召開「檢定動物舍水電工程 終止合約後續處理預備會議」（參上證三），會議中並決議由上訴人履行保證 義務承作完成系爭工程，會後上訴人亦依決議向建築師索圖、依圖委請麗台公 司至工程施作現場進行估驗（參上證五），而本件工程履約承保之泰安保險公 司亦已完成協議書草擬移交上訴人參閱（參上證六），兩造及本件工程關係人 均為上訴人承作本件工程準備中，此有雙方往來文書、三方協議書草稿及匯款 明細表可參，依上訴人前揭履約準備情況，足證倘被上訴人於八十五年二月間 通知保證人履約承作系爭工程，則系爭工程必可於八十五年七月三十日本件土 木工程完工後六十個工作天如期完工，當不致遲延完工而生任何違約情事，詎 被上訴人遲不依約通知保證人履行保證之給付，任由損害發生並持續擴大，於 八十六年七月二十六日損失擴大後，方通知原辛公司終止兩造契約，並於同年 八月召集預備會議，致生本件違約金糾紛，被上訴人不依誠實信用原則行使契 約之權利，任由損害之發生並坐視其擴大，就本件違約金之發生與擴大顯有重 大過失。
㈡綜右事證，被上訴人於依約通知泰安保險公司履行保險給付時，即應終止與主 債務人原辛公司間之契約，通知保證人告知保證責任施工範圍，要求保證人負 責完工，詎被上訴人不依約行使權利，轉而請求泰安保險公司履約為保險給付 ，俟由泰安保險公司於八十六年六月間協調要求上訴人履約，被上訴人始行使 止終止權終止與主債務人原辛公司之契約，另與保證人簽定新約確定保證範圍 由保證人完工，惟此期間已延宕一年餘時間，為損害發生擴大原因，蓋被上訴 人在未主動與主債務人原辛公司終止系爭契約前，契約主債務人為原辛公司， 上訴人僅為保證人，保證人基於與主債務人互相從屬關係，上訴人斷無不顧債
務人之主張，主動向主債務人要求取代其地位施工並請求工程款之情理，且顧 及工程保證責任範圍及工程款應由何人受領此複雜問題，唯有待業主與保證人 終止契約方可釐清責任歸屬及歸責事由，上訴人在被上訴人未與主債務人終止 契約前，實無法經由被上訴人通知有關主債務人如何擅自停工保證人出面協調 即可解決，故被上訴人將前述損害發生擴大原因，誤解為遲誤通知上訴人，顯 不足採。為此上訴人依兩造契約第七條約定及民法第一百四十八條履約誠信原 則、第二百十七條規定，上訴人主張全額免除被上訴人本件請求之損害金額。叁、證據：除援用原審提出者外，補提：
一、八六藥檢總字第八六○七六九號函影本乙件。 二、仟工八六第○七三一號函影本乙件。
三、八六藥檢總字第八六○八一四號函影本乙件。 四、八六藥檢總字第八六○八三○號函影本乙件。 五、協議書及GLP檢定動物舍水電工程協議書影本各乙份。 六、匯款明細表影本乙紙。
七、契約影本二份（其中乙份為節本）。
八、工程履約保證保險單影本乙份。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：如主文所示。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以： 一、關於上訴人主張被上訴人曾允諾「任一保證人履約，全部保證人均免責」部分 ：
被上訴人否認曾作上開允諾，而上訴人請求傳喚之林東益建築師庭詢時亦謂： 「有那個公務員敢做這種決定？」上訴人之主張顯與事實不符。 二、關於上訴人主張其為普通保證人，非連帶保證人部分： 系爭契約簽署欄載明上訴人為連帶保證人，又上證四之會議記錄決議事項記載 ：「本工程連帶保證人仟航企業有限公司願負責完成本工程」，再上證五之協 議書亦稱上訴人仟航公司為連帶保證人。從而上訴人主張其僅負普通保證責任 ，應屬無據。
三、關於上訴人主張被上訴人應先就履約保證金及差額保證金扣抵後，不足額部分 方向上訴人請求云云：
被上訴人並未向原辛公司收取上開保證金，原辛公司係依系爭契約第七條規定 提供「工程履約保證保險單」（參上證九）擔保契約之履行。系爭工程即由被 上訴人請求保險公司履約完成，故上訴人之主張無從成立。 四、關於上訴人主張被上訴人遲誤通知上訴人致損失擴大，為「與有過失」云云， 與事實並不相符：
按被上訴人於八十五年二月間通知保險公司請求履約時，即已同時通知上訴人 出面協商（參證一、二）。惟上訴人回函謂：「如將來經法院裁定要本公司負 責，本公司定負全責」、「事情未能解決，協調會無意義」（參證三）。八十 五年十二月間被上訴人再度向保險公司請求理賠，副本收受者列有上訴人（參 證四），上訴人仍置之不理。嗣後保險公司在被上訴人力爭下，終於同意理賠
，遂由保險公司於八十六年六月間通知上訴人，要求完成工程（參證五），上 訴人始覺事態嚴重，故於八十六年七月間被上訴人通知終止合約後，上訴人始 願參加協調會。上訴人既數次受通知出面解決而未出面，已錯失降低損失之良 機，自應由其負全部責任。另按，完工日期於任一工程均極為重要，未能如期 完工造成業主之有形及無形損失均難以估算，故工程契約中均就延誤工期訂有 罰責。本件違約金之計算本應至工程完成時為止，惟因承包商除向各單位告狀 ，令被上訴人不勝其擾外，更透過省議員施壓，被上訴人始在省議員協調下以 終止合約辦理，故本件違約金之計算僅算至契約終止日為止。叁、證據：除援用原審提出者外，補提
一、被上訴人八十五年二月十三日第八五○一六八號函影本乙份。 二、被上訴人八十五年二月十三日第八五○一六六號函及第八五○一六七號函各影 本乙份。
三、上訴人存證信函影本乙份。
四、被上訴人八十五年十二月十七日第八五一三九一號函影本乙份。 五、泰安保險公司八十六年六月二日函影本乙份。丙、本院依職權傳訊證人劉義治、林東益。
理 由
一、本件被上訴人之法定代理人已變更為林春基，林春基聲明承受訴訟核無不合，應 予准許，先予敍明。
二、本件被上訴人起訴主張：第一審共同被告原辛公司承包伊 GLP檢定動物舍工程中 之水電工程，完工期限依雙方合約第四條約定為土木工程完工後六十個工作天， 所謂土木完工，係指土木報完工，而取得使用執照時。原辛公司係於八十三年十 月間報開工，至八十五年一月間，雙方因「同級品」問題起爭執，亦即原辛公司 以合約規定品牌之設備因廠商停產或進口商不再進口為由，請求以同級品代替原 合約品牌之設備，伊則要求原辛公司提出同級品之品牌、規格等資料供建築師審 核通過後，再交原辛公司蓋章確認，並憑以呈報上級轉由審計處審核。原辛公司 卻不願依上述手續辦理，反擅自停工並向農林廳、農委會、各政風處（室）、監 察院等單位告狀，謂伊「無能力付款、刁難、綁標、壟斷價格、袒護．．．」等 ，調查局亦曾向伊調閱相關資料，惟均查無不法事證。因原辛公司依約定曾為伊 承保工程履約險，伊於八十五年二月間即請求承保之泰安保險公司履行保險契約 ，但保險公司以真相尚未釐清，僅願協助調解。按原辛公司以同級品未達協議為 停工理由並不合理，因雙方在未達成變更合約品牌之協議前，原辛公司即應依原 合約履行，且原辛公司提出之同級品設備只須符合原設計規格經建築師審核通過 後，再交原辛公司蓋章確認，並經審計處通過，於工期屆至前隨時可進場安裝， 而於工地現場與土木工程配合之各項水電管線施作則與設備之爭執無關，原辛公 司實無停工之理由，故保險公司在伊力爭並逐步瞭解真相後，於八十六年六月間 同意理賠，並依保險合約第六條規定，選擇合華公司進行工程，並於八十七年間 完工。惟因土木包商早已於八十五年七月三十日報完工，故依約第二十三條原辛 公司自應按日工程總價千分之一之金額負遲延責任。另於八十五年五、六月間原 辛公司已施作之水電工程已估驗付款之設備遭竊，依合約第十七條規定，亦須由
原辛公司負責。本件水電工程雖於八十七年間完工，但因原辛公司於停工期間除 向各單位申訴外，並曾請託省議員出面協議，惟因原辛公司並無理由，經該省議 員瞭解後建議以終止合約辦理，伊遂於八十六年七月廿六日以八六藥檢總字第八 六０七六九號函終止雙方合約，原辛公司於同年月廿八日收件。本件以土木承包 商八十五年七月三十日報完工起算六十個工作天至八十五年十月廿二日為原辛公 司完工期限，自八十五年十月廿三日起算至八十六年七月廿八日終止契約日，計 二百七十八個日曆天，為原辛公司應負逾期責任之天數，以每日按總工程款五千 九百三十二萬元之千分之一計算，違約金共為一千六百四十九萬零九百六十元。 失竊之電纜線等水電設備經建築師派員赴現場估算，該部分已付款三百十七萬二 千五百元，但為復原尚須拆除已施作之天花板並另行配管打鑿修補費用計一百七 十四萬九千六百元。全部金額總計為二千一百四十一萬三千零六十元，伊曾多次 去函催告原辛公司限期回復原狀，均置不理，原辛公司自應以金錢賠償伊之損害 ，上訴人為原辛公司之連帶保證人，應負連帶給付責任，爰求為判命上訴人與原 辛公司應連帶給付二千一百四十一萬三千零六十元及法定遲延利息之判決（原審 判決上訴人應與原辛公司連帶給付被上訴人九百八十三萬一千七百三十元及法定 遲延利息，原辛公司另應單獨給付被上訴人九百十三萬一千七百三十元本息，上 訴人對其不利部分，聲明不服，提起上訴，被上訴人及原辛公司對其不利之判決 均未聲明不服。）。
三、上訴人則以：㈠伊係普通保證人而非連帶保證人。㈡被上訴人曾允諾「任一保證 人履約，全部保證人均免責，系爭工程已由另一保證人合華水電工程有限公司完 成，依協議，伊亦應免保證責任。㈢被上訴人應先就履約保證金及差額保證金扣 抵後，不足額部分方向伊請求。㈣被上訴人遲誤通知伊，致損失擴大，為「與有 過失」，縱應賠償，亦應依過失相抵之法則與予減少。㈤伊係依民法第七百四十 二條規定主張系爭契約已於該契約簽定後六個月翌日終止。㈥被竊部分不應由上 訴人負責。㈦違約金過高應予核減，等語，資為抗辯。四、查被上訴人主張原辛公司承包其 GLP檢定動物舍工程中之水電工程，完工期限約 定為土木工程完工後六十個工作天完成，上訴人仟航公司為保證人，原辛公司於 八十三年十月間報開工，八十五年一月間雙方因「同級品」問題，發生糾紛，嗣 與泰安保險公司、另一保證人合華公司協議，由合華公司完成上開工程，又八十 五年五、六月間原辛公司已施作之水電工程已估驗付款設備遭竊之事實，業據其 提出工程合約、履約保險單、被上訴人八十五年六月十五日八五藥檢總字第八五 ０六四四號函、報案三聯單，並為原辛公司及仟航公司所不爭執，應堪信為真實 。上訴人則以上開事由為辯，經查：
㈠上訴人為系爭工程合約之保證人，觀之該合約之第七條約定：「保證者應負責合 約之一切責任」並非如上訴人所言係記載「如乙方無力賠償時，應由保證人賠償 之。」且該合約簽署欄上方，其上標明者為「連帶保證人」，可知其已明示為連 帶保證人，負擔連帶保證義務。上訴人與合華公司於系爭工程合約所負者為連帶 保證責任，且系爭工程合約，係因系爭工程之締結，為明雙方之權利義務，經兩 造商議後所簽訂之書面契約，與所謂之定型化契約，係指企業經營者為與不特定 多數人訂立契約之用而單方預先擬定之契約不同（參照消費者保護法第二條第七
款之規定），並無定型化契約相對人立場不公平之情事。又按保證債務所謂之連 帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任而言， 故連帶保證與普通保證不同，縱使無民法第七百四十六條所揭之情形，亦不得主 張同法第七百四十五條之先訴抗辯權（最高法院四十五年臺上字第一四二六號判 例意旨參照）。從而，上訴人辯稱其僅負普通保證責任，並主張民法第七百四十 五條之先訴抗辯權云云，並非可採。
㈡上訴人所負之保證責任為連帶保證責任，業如前述，被上訴人既與上訴人約定與 主債務人連帶負擔債務履行而為之保證，債權人自得對於主債務人或保證人，同 時或先後請求全部或一部之給付，其內部關係，保證人所負之責任，並非最終之 責任，最終之責任，仍須由主債務人負擔，此由民法第七百四十九條保證人代位 權之規定可知，從而於連帶保證場合，主債務人與保證人間並無所謂應分擔之部 分，本件系爭水電工程有上訴人及合華公司二連帶保證人，此二保證人係分別與 被上訴人約定與主債務人原辛公司連帶負擔債務之履行為保證人，為二個分別獨 立之保證契約，被上訴人雖免除合華公司賠償責任（按合華公司已代為履行）， 並無免除上訴人之連帶保證責任，上訴人主張其應免除全部保證責任，自無可採 。本件被上訴人雖免除合華公司之保證責任，但並未同時免除上訴人之保證責任 ，業據證人劉義治、林東益證述在卷（本院卷第七二－七七頁），足見被上訴人 並未消滅全部債務之意思表示，因此原辛公司及上訴人仍不免其責任。 ㈢又被上訴人並未向原辛公司收取履約保證金及差額保證金，原辛公司係依系爭契 約第七條規定提供「工程履約保證保險單」擔保契約之履行，有該保證單附本院 卷第一００頁可稽，系爭工程係由泰安保險公司及合華公司代為完成，上訴人主 張應先就履約保證金及差額保證金扣抵後，不足部分再向上訴人請求云云，未舉 證以實其說，亦不足採。
㈣又被上訴人於八十五年二月間通知保險公司，請求履行時，即已同時通知上訴人 出面協商，有被上訴人八十五年二月十三日八五藥檢總字第八五０一六六號函附 卷可稽（本院卷第一一五頁），惟上訴人回函謂：「如將來經法院裁定要本公司 負責，本公司定負全責」、「事情未能解決，協調會無意義。」有存證信函附卷 可稽（本院卷第一一七頁），八十五年十二月間被上訴人再度向保險公司請求理 賠，副本收受者列有上訴人，有被上訴人八十五年十二月十七日八五藥檢總字第 八五一三九一號函附卷可證（本院卷第一一九頁）。上訴人仍置之不理。嗣後保 險公司同意理賠，遂由保險公司於八十六年六月間通知上訴人，要求完成工程有 泰安保險公司通知附卷可考（見本院卷第一二０頁），上訴人於八十六年七月間 被上訴人通知終止合約後，上訴人始願參加協調會，上訴人既數次受通知出面解 決而未出面，已錯失降低損失之良機，從而上訴人抗辯被上訴人遲誤通知上訴人 致損害擴大，為與有過失云云，顯與事實不符，此部分抗辯，委不足採。 ㈤再雙方雖約定於簽約後十日內開工，被上訴人於訂約後六個月內無法使原辛公司 開工者，原辛公司得終止契約，雙方合約書第四條及第二十六條第四款約有明文 ，此項事實為兩造所不爭，但原辛公司於本件訴訟前，非但未主張被上訴人違約 ，尚且向被上訴人申報於八十三年十月二十七日開工，有原辛公司八十四年三月 二日原辛八四字第二二號函附原審卷第九十一頁可查，足認原辛公司於申報開工
時，被上訴人縱有違約亦已『拋棄』上開約定之終止權。『一經拋棄』即歸消滅 ，原辛公司事後再主張終止契約，自無可取，按終止權屬形成權，非抗辯權，只 有主債務人之原辛公司可以行使，上訴人不能代為行使，原辛公司不得再行使終 止契約，上訴人亦無抗辯權可資援用，上訴人抗辯其係依民法第七百四十二條規 定主張系爭契約已於該契約簽定後六個月翌日得終止時終止契約，無須擔負保證 責任，為無可採。
㈥再按系爭工程之危險負擔部分，雙方於系爭合約第十七條約定：「工程開工以後 交接以前，如有損（焚）毀或滅失，由乙方（即原辛公司）負擔之。但遇天災或 人力不可抗拒之災禍不在此限。」，其文義至為明瞭，無待贅述。系爭工程原辛 公司於八十三年十月二十七日申報開工，而依約應於土木工程完工後之六十個工 作天完成，已如前述，從而於此期間原辛公司已施作未移交被上訴人之工程，其 危險自應由原辛公司負擔，至為明確，上訴人辯稱系爭工程於八十五年五月二十 三日及六月十二日發生失竊，係在土木工程完工前，自無須由其負擔云云，實不 足採。復查，系爭失竊之水電工程設備，係已估驗付款部分，業據被上訴人自認 在卷，惟有爭執者，該部分是否屬於已移交與被上訴人之部分？參酌兩造系爭合 約第十九條第三款之約定，第十七條所謂之交接，應係指經被上訴人驗收合格後 ，由被上訴人接管之意。又依系爭合約第二十一條第二款約定工程開工後每三十 日由因被上訴人將原辛公司在該期內完成之工程估驗計價，支付該期估驗計價百 分之九十，被上訴人於查驗工程時，原辛公司技師應赴現場說明，並於相關文件 上簽名；同條第三款約定，全部工程完成並經正式驗收，原辛公司並已繳存保固 切結書及保不漏切結，足證被上訴人所稱其所謂估驗付款，係指合約第二十一條 第二款之初驗而言，係屬有據，應值採信，否則該合約第二十一條第三款之約定 即形同具文，因此被上訴人所自認已估驗付款等語，並非指已驗收接管之意，上 訴人主張該部分已由被上訴人驗收接管，按諸舉證責任分配原則，自應由上訴人 舉證以實其說，上訴人未能舉證證明，其所辯尚難採信。從而，上開失竊之已施 作之水電工程設備，自應由原辛公司負擔。 ㈦末按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條固定有 明文。惟違約金是否相當，仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損 害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益，減 少其數額；又約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人 可得享受之一切利益衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量標準 （最高法院四十九年台上字第八０七號判例、五十一年臺上字第十九號判例意旨 參照）。本件兩造間之契約第二十三條約定由於原辛公司之責任未能按第四條規 定期限內完工，每過期一天須扣除工程總價千分之一（逾期天數不論雨天、例假 日、國定假日均計算在內），此為渠等間違約金之約定。查本件系爭工程總價款 為五千九百三十二萬元，從數字上換算，每日違約金額固高達五萬九千三百二十 元，惟從系爭工程僅係水電工程部分，可知該檢定動物舍工程之重要性，其違約 金之約定較高，實乃人情之常，且原辛公司之應完工日為八十五年十月二十二日 ，已如前述，其未能如期完工，亦係可歸責於原辛公司，從原辛公司所舉停工之 理由，係約定品牌已停產或無代理商等情形，致其採購困難，然合華公司竟於嗣
後能依約定品牌完工之情以觀，亦見原辛公司之辯解為不可採，又系爭工程雖經 合華公司於八十七年間完工，然相距應完工日約二年，對被上訴人之損害不可謂 不鉅，從而按諸上揭判例意旨，本院認渠等間之違約金約定，並未過高，且為社 會經濟現況所能接受，上訴人辯稱違約金過高云云，尚非可採。五、綜上所述，本件工程延誤，確係可歸責於原辛公司，工程期間之竊盜風險，亦須 由原辛公司負擔，上訴人為原辛公司之連帶保證人，自須連帶負責，因此被上訴 人請求上訴人與原辛公司二人連帶負損害賠償責任，即屬有理由，應予准許，其 詳細金額，則分述如下：
㈠違約金部分：兩造約定之完工日為土木工程報完工之日起六十個工作天，而土木 工程則於八十五年七月三十日完工，依被上訴人所檢附之氣象局晴雨表，原辛公 司應於八十五年十月二十二日完工，此亦為原辛公司所不爭執，又被上訴人於八 十六年七月二十六日發函終止系爭工程契約關係，於同年月二十八日送達原辛公 司，期間共計二百七十八日（不含八十六年七月二十八日），以總工程款五千九 百三十二萬元之千之一，按日計算違約金，共計為一千六百四十九萬九千零九百 六十元。
㈡竊盜損失部分：被上訴人已估驗付款之水電工程設備，經核為三百十七萬二千五 百元，此有其提出林東益建築師事務所八十六年六月二日東衛字第六０二號函 為證，上訴人雖否認其真正，然此業據證人林東益於原審到庭結證明確，應堪信 為真實，而被上訴人屢屢催告原辛公司回復原狀，亦有被上訴人八十五年六月十 五日八五藥檢總字第八五０六四四號函（見原審卷第十六頁）、八十六年六月六 日八六藥檢總字第八六０五七０號函附卷（原審卷第二十六頁）足憑，原辛公司 並未為修復，亦為上訴人所不爭執，則被上訴人請求上訴人負擔已支付之工程款 三百十七萬二千五百元，自屬有據，應予准許。 ㈢上述違約金及竊盜損失合計為一千九百六十六萬三千四百六十元，原審以被上訴 人既已免除另一保證人合華公司之保證責任，類推民法第二百八十條之規定，應 認其二人平均分擔，即各分擔二分之一，即九百八十三萬一千七百三十元，命上 訴人於該數額本息與原辛公司負連帶賠償責任，上訴論旨，仍執陳詞，主張其完 全免負保證責任，斤斤指摘原判決不利部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應 予駁回上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻防方法與判決結果不生影響，無庸逐一論述， 併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八 條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 九 月 五 日 民事第八庭 審判長法 官 鄭 三 源 法 官 王 淇 梓 法 官 郭 松 濤右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者
，並應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 八十九 年 九 月 七 日 書記官 方 素 珍附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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