臺灣高等法院民事判決 八十九年度重上字第一一九號
上 訴 人 丙○○
訴訟代理人 莊勝榮律師
被 上訴 人 壬○○ 住台北縣中和市○○街十巷十四之三號
甲○○○ 住
兼 右二 人
訴訟代理人 丁○○ 住台北縣中和市○○街十巷十四之三號
被 上訴 人 癸○○
辛○○ 住
庚○○ 住
己○○ 住台北縣新店市○○路○段十五號
乙○○ 住台北縣新店市○○路○段十五號
兼 右二 人
訴訟代理人 戊○○ 住
右當事人間拆屋還地事件，上訴人對於中華民國八十八年十二月九日臺灣臺北地方法
院八十七年度重訴字第一四一二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人丁○○、壬○○、甲○○○、戊○○、庚○○、癸○○、辛○○應將坐落於臺北縣新店市○○段清潭小段二一之一、二二之四地號土地上建物即門牌號碼為臺北縣新店市○○路○段十五號如附圖所示上開地號斜線部分拆除，並返還該土地，被上訴人己○○應自該部分房屋遷出。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔三分之二，餘由上訴人負擔。本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣壹佰壹拾叁萬肆仟元為上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人如於假執行程序實施前以新台幣叁佰肆拾萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
㈠先位聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人丁○○、壬○○、甲○○○、戊○○、 庚○○、癸○○、辛○○應共同將坐落於臺北縣新店市○○段清潭小段一八之 二０、二一之一、二二之四地號土地上即門牌號碼為臺北縣新店市○○路○段 十五號房屋拆除，並與被上訴人己○○、乙○○共同將土地返還上訴人。⒊願 供擔保，請准宣告假執行。
㈡備位聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人戊○○、己○○、乙○○應將坐落於台 北縣新店市○○段清潭小段一八之二０地號、二一之一地號、二二之四地號土 地上即門牌號碼為台北縣新店市○○路○段十五號之房屋騰空遷讓並返還上訴 人。⒉願供擔保請准予宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同外，補稱略以： ㈠上訴人曾於民國八十年二月十七日以存證信函催告被上訴人戊○○拆除坐落臺 北縣新店市○○路○段十八號（後改編為二段十五號）房屋；又八十三年上訴 人所以將坐落臺北縣新店市○○段清潭小段第一八之二十、二一之一、二二之 四地號土地（下稱系爭土地）賣予戊○○，乃因該等土地遭戊○○占用，經上 訴人委由其父請求遷讓而不返還，嗣戊○○解除上開買賣契約，上訴人鑑於其 間親戚關係始未即提出訴訟。惟按默示之意思表示仍屬積極之行為，只是以其 他方式間接表示其意思；單純之沈默則非意思表示，不生法律效果，是本件不 得認上訴人前揭行為有默示同意戊○○繼續占用系爭房地之意思。 ㈡系爭房屋坐落於系爭二二之一、二二之四地號土地之部分，因系爭房屋為訴外 人黃五松所有，惟對該二筆土地則無占有權源，現該二筆土地既為上訴人買受 ，被上訴人自無占有之權源。又系爭房屋坐落於系爭一八之二０地號部分，因 系爭房屋及坐落基地均屬黃五松所有，其並於七十四年七月五日贈與上訴人， 惟因系爭房屋未辦理稅籍變更致生歸屬爭議，但縱認系爭房屋歸被上訴人共同 繼承，其占有上訴人之土地，仍屬無權占有。
㈢至於黃五松與蔡文基間之買賣契約書，其上載為第二十一、二十二地號而非系 爭第二十二之一、二十二之四地號，乃因土地分割之結果。又系爭土地登記謄 本上所載蔡文基應有部分雖僅有一部分，惟另有買賣契約，故其仍能出售全部 土地。
三、證據：援用第一審所提證據。
乙、被上訴人方面：
被上訴人戊○○、己○○、乙○○方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。 二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以： ㈠按土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能 與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，故土地及 房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定 ，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外， 均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地。本件系爭房地原屬訴外 人黃五松所有，嗣其將土地贈與上訴人，房屋則由黃五松之繼承人共同繼承 ，核諸前揭說明，應認上訴人默許被上訴人繼續使用土地。又上訴人非系爭 房屋之唯一所有權人，即無請求遷讓交還之權源。 ㈡被上訴人丁○○、壬○○、甲○○○雖認諾上訴人之請求，其效力不及被上 訴人全體。又黃五松如欲將房屋贈與上訴人，何須指定被上訴人戊○○為戶 長，並稱系爭房屋翻修時要送一層給被上訴人戊○○。 三、證據：援用第一審所提證據。
被上訴人丁○○、壬○○、甲○○○方面：
一、聲明：同意上訴人之請求。
二、陳述：因土地登記名義人非被上訴人丁○○、壬○○、甲○○○，而系爭二 二之一、二二之四地號土地是訴外人黃五松買來贈與上訴人，其生前並表示
將系爭房屋贈與上訴人。
被上訴人庚○○、癸○○、辛○○方面：
除被上訴人癸○○於原審曾具函外，均未到場陳述，亦未提出任何書狀供本院斟 酌。
理 由
甲、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將訴變更或追加他訴，但經被告同意或不甚礙被告之 防禦及訴訟之終結者，不在此限。又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案 之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第二百五十五條第一項、第 二項分別定有明文。本件上訴人起訴時係以丁○○、壬○○、甲○○○、戊○ ○、庚○○、癸○○、辛○○等人為被上訴人，嗣於原審起訴狀送達後追加被 上訴人己○○、乙○○，而被上訴人並無異議，且進而為本案之言詞辯論，依 前開說明，視為被上訴人同意上訴人所為之追加。且上訴人追加之理由乃因主 張己○○與乙○○為系爭房屋之現占有人，核與其請求被上訴人拆屋還地之主 張事實範圍相同，無礙訴訟終結，核諸前開規定，上訴人於原審所為訴之追加 ，應予准許，合先敘明。
二、本件被上訴人庚○○、癸○○、辛○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟 法第三百八十六條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決 。
三、被上訴人甲○○○、丁○○、壬○○雖表示認諾上訴人之請求，惟按訴訟標的 對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為，有利益於共 同訴訟人者，其效力及於全體，不利益者，對全體不生效力，民事訴訟法第五 十六條第一項第一款定有明文。本件被上訴人丁○○、壬○○、甲○○○、庚 ○○、癸○○、辛○○、戊○○七人乃訴外人黃五松之共同繼承人，就系爭房 屋屬公同共有關係，是本件訴訟標的對被上訴人壬○○等七人必須合一確定， 前開被上訴人所為之認諾既不利於全體共同訴訟人，是對全體被上訴人不生效 力。至被上訴人庚○○、辛○○、癸○○雖未曾到庭陳述，然依前開說明，共 同訴訟人中戊○○、己○○、乙○○所為抗辯乃有利於共同訴訟人，故前開抗 辯的效力均及於之，併此敘明。
乙、實體方面：
壹、先位聲明部分：
一、上訴人起訴主張：訴外人即伊之祖父黃五松於七十四年七月五日將其所有坐落 於台北縣新店市○○段清潭小段一八之二十地號土地贈與伊，又向王致文、蔡 文基買受同小段二一之一、二二之四地號土地亦贈與伊，由伊於同年月十日取 得所有權。坐落該三筆土地上門牌臺北縣新店市○○路○段十五號未辦保存登 記房屋（下稱系爭房屋），同為黃五松所有，本意乃欲將系爭房屋所有權一併 贈與，僅係因該房屋當時未為保存登記，故未就系爭房屋一併辦理贈與予上訴 人，亦未辦理房屋稅籍變更。訴外人黃五松已於七十四年十二月十七日去世， 由其妻壬○○，其子丁○○（即上訴人之父）、戊○○，及其女甲○○○、庚 ○○、癸○○、辛○○為共同繼承人，共同繼承系爭房屋所有權，系爭房屋目
前由被上訴人戊○○、己○○（戊○○之子）、乙○○（戊○○之妻）占有使 用。惟因被上訴人並無占有上開基地之權源，爰依民法第七百六十七條規定， 請求被上訴人壬○○等七人拆除系爭房屋，並與己○○、乙○○將系爭基地返 還予上訴人等語。
二、被上訴人戊○○、己○○、乙○○、癸○○則以：系爭房地原均為訴外人即被 上訴人壬○○、丁○○、甲○○○、戊○○、庚○○、癸○○、辛○○之父黃 五松所有，系爭房屋係黃五松於三十六年間所建。黃五松死亡後，系爭房屋乃 由黃五松之繼承人即被上訴人壬○○等七人所共同繼承而公同共有。七十四年 間黃五松將其當時所有之系爭土地贈與予上訴人時，系爭房屋即已存在於系爭 土地上，是基於誠信原則，上訴人不得以無權占有為由，請求被上訴人拆屋還 地等語置辯。
三、上訴人主張坐落於台北縣新店市○○段清潭小段之一八之二十、二一之一、二 二之四地號土地，均為其所有，其中一八之二十地號之土地係由訴外人即上訴 人之祖父黃五松於七十四年七月五日贈與並登記為上訴人所有。業據其提出系 爭土地之土地登記簿謄本為證，而位於上開三筆土地上未辦理保存登記如附圖 所示之系爭房屋，原屬黃五松所有，目前係由被上訴人戊○○、己○○（戊○ ○之子）占有使用，亦為兩造所不爭執，並經原法院會同台北縣新店地政事務 所人員至現場履勘屬實，此有八十八年六月二十五日之勘驗筆錄及台北縣新店 地政事務所土地複丈成果圖在卷可憑。上訴人雖主張伊受贈該屋，然為被上訴 人否認之，被上訴人丁○○固稱黃五松生前有表示將房子連同土地贈與上訴人 ，惟衡諸其乃上訴人之父，關係密切，本難期所言真實，且其所述理由亦僅「 祖父將財產給孫子，當然是將房子與土地一起贈與才合乎風俗習慣」而已（本 院八十九年五月三十一日準備程序筆錄），不足為有利之證明，上訴人復無法 提出其他證據以實其說，是其此部分主張，顯不足採。查黃五松已於七十四年 十二月十七日去世，系爭房屋應由黃五松之妻壬○○，其子丁○○（即上訴人 之父）、戊○○，及其女甲○○○、庚○○、癸○○、辛○○等七人為共同繼 承人，共同繼承系爭房屋所有權，有繼承系統表、被上訴人之戶籍謄本影本為 證，是以系爭房屋應認為其七人共有。
四、兩造之爭點厥為被上訴人壬○○等七人所有系爭房屋對於坐落基地是否有占有 權源？
㈠就一八之二十地號土地部分：
１按土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能 與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，故土地及 房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定 ，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外， 均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地（最高法院著有四十八年 臺上字第一四五七號判例）。且參照該判例之原判決全部裁判意旨，係認使 用土地之房屋所有人對土地所有人應支付相當之代價，則其法律關係之性質 ，當屬租賃。（最高法院七十三年度第五次民事庭會議決議採此見解）。再 按土地及土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或房屋所有權讓與他人，
或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓 與人間，或房屋受讓人與土地受讓人間，應推定在房屋得使用期限內有租賃 關係存在，以維護社會經濟。（最高法院八十八年度台上字第一０三四號判 決同此見解）
２系爭一八之二十地號土地及其上建物原同屬訴外人黃五松所有，嗣後黃五松 先將該筆土地贈與上訴人，系爭房屋則由黃五松之繼承人共同繼承取得，致 發生土地與房屋之所有權分屬不同所有人之結果，雖非將之出賣，然參照前 開說明，因上訴人乃黃五松之孫輩，雙方有親屬關係存在，且據上訴人自陳 贈與土地時，黃五松並未提及房屋要如何處理（本院八十九年四月十九日準 備程序筆錄），而訴外人黃五松將系爭土地贈與上訴人時，仍繼續居住於其 所有之系爭房屋，衡之常情黃五松應係以繼續在系爭土地使用系爭房屋之意 思而為土地之贈與。而蔡五松於贈與後當年度內死亡，系爭房屋由上訴人之 祖母及父執輩等人繼承，並以原狀繼續存續在系爭土地之上，應認上訴人自 接受贈與後即默許贈與人蔡五松繼續使用該土地，嗣黃五松死亡後，上訴人 與繼承人間就系爭土地仍成立租賃關係，上訴人抗辯伊只是單純沈默，尚不 足採。雖上訴人復提出八十一年二月十七日鳳山六支郵局存證信函一紙，證 明曾為請求拆屋還地一節，然該函發出時間距受贈土地時隔甚久，該函內容 又係因反對戊○○欲拆除舊屋重新整建而起，難以推斷受贈當時並無默許之 意，且其發函對象僅為戊○○一人，其他共有人復否認通知效力受及之，故 難以此論斷上訴人自始反對系爭房屋繼續占用土地，揆諸前段說明，應認定 房屋所有人與上訴人間，在房屋得使用期限內有租賃關係存在，以維護社會 經濟。
３從而，上訴人先位聲明主張依民法第七百六十七條規定，請求被上訴人丁○ ○、壬○○、甲○○○、戊○○、庚○○、癸○○、辛○○應將系爭房屋坐 落於一八之二十地號土地之部分拆除，並與被告己○○、乙○○將系爭基地 返還予上訴人，為無理由，應予駁回。上訴人此部分之訴既經駁回，其假執 行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
㈡同小段二一之一、二二之四地號基地部分：
１上訴人於原審主張系爭第二一之一、二二之四地號土地為其於七十四年間自 行出資向訴外人王致文、蔡文基所購買，嗣於本院改稱是黃五松買來贈與上 訴人云云，惟不論買賣價款實由何人出資，系爭二一之一地號土地所有權係 自前手蔡文基、王水土、王再來、王曾綢、王寶山、王朝雄及王致文移轉至 上訴人名義，而二二之四地號則係由許萬成、蔡文基移轉為上訴人名義，有 土地登記簿謄本可稽，黃五松未曾取得土地所有權，故不發生土地及其上建 物同屬一人所有情形，自無前開判例或最高法院決議之適用，上訴人依據所 有權作用，請求壬○○等房屋繼承人拆除其上房屋，返還基地，應為有理， 矧系爭建物逕自興建於他人所有土地上，無法辦理保存登記，縱占有已久， 亦無爰引誠信原則保護之餘地。
２被上訴人己○○部分：上訴人主張被上訴人己○○現住系爭房屋一節，為被 上訴人己○○所不爭，並有履勘筆錄可證，堪信為真。上訴人雖依據無權占
有關係，聲明請求己○○交還土地，然其對房屋僅占有關係，並無事實上處 分權，自無法交還土地，惟遷讓為交付之階段行為（最高法院七十年度台上 字第一七一五號判決同此見解），則請求交還占有之土地者，當然含有請求 遷讓之意思，故仍判令己○○自該二筆基地上建物遷出，而駁回原告該部分 其餘階段聲明。
３被上訴人乙○○部分：上訴人主張被上訴人乙○○亦為現占有使用系爭房屋 之人，惟依原法院至現場履勘之結果，戊○○表示系爭房屋之現住人乃其本 人、母親即被上訴人壬○○、兒子己○○，有勘驗筆錄可憑，上訴人竟稱履 勘時，戊○○稱該處目前由其與其子己○○、其妻乙○○居住使用，顯有誤 會，上訴人復未舉證證明乙○○有占有之事實，是上訴人此部分主張顯不足 採。
４從而，上訴人先位聲明請求被上訴人己○○自系爭房屋坐落於二一之一、二 二之四地號部分遷出，被上訴人丁○○、壬○○、甲○○○、戊○○、庚○ ○、癸○○、辛○○應將該部分房屋拆除，並返還基地，為有理由，應予准 許。逾此部分之先位聲明為無理由，應予駁回。貳、備位聲明部分
一、上訴人備位聲明請求被上訴人戊○○、己○○、乙○○遷讓返還坐落於台北縣 新店市○○段清潭小段一八之二０地號、二一之一地號、二二之四地號土地上 即門牌號碼為台北縣新店市○○路○段十五號之房屋，因上訴人先位聲明就被 上訴人戊○○、己○○自二一之一、二二之四地號基地上房屋遷出已獲勝訴判 決，毋須審酌該部分備位聲明，所須審究者乃上訴人對被上訴人戊○○、己○ ○、乙○○請求返還坐落一八之二十地號基地上房屋部分及對被上訴人乙○○ 請求返還坐落二一之一、二二之四地號基地上房屋，合先敘明。 二、上訴人主張：訴外人黃五松於七十四年間一併將系爭房地贈與上訴人，因系爭 房屋目前由被上訴人戊○○、己○○、乙○○占有使用，爰依民法第七百六十 七條規定請求其三人將系爭房屋騰空遷讓並返還予上訴人等語。然上訴人既未 能證明受贈系爭房屋，已如前述，自無從主張所有權，何況其亦未證明被上訴 人乙○○有占有之事實，上訴人備位請求即屬無據。叄、綜上所述，上訴人先位聲明請求被上訴人己○○自附圖所示系爭房屋坐落於二一 之一、二二之四地號部分遷出，被上訴人丁○○、壬○○、甲○○○、戊○○、 庚○○、癸○○、辛○○應將該部分房屋拆除，並返還基地，為有理由，應予准 許。逾此部分之先位聲明為無理由，該部分備位聲明亦無理由，均應予駁回。又 上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無 不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請 失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴敗訴之判決，並駁回其 假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢 棄改判如主文第二項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴 人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請， 經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。肆、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、
第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第四百六十三條、第三百八十五條第 一項、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 九 月 二十九 日 臺灣高等法院民事第七庭
審判長法 官 張 耀 彩
法 官 侯 東 昇
法 官 陳 玉 完
右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 二 日 書記官 徐 惠 莉附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。