臺灣高等法院民事判決 八十九年度上更㈠字第二二八號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 張濯泉律師
被 上訴人 臺灣省新竹農田水利會 設新竹市○○街十號
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 鄭洋一律師
複 代理人 李文欽律師
右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十七年十月七日臺灣新竹地方法院
八十六年度重訴字第一四二號第一審判決提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審
，本院判決如左：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣貳佰肆拾陸萬零壹佰玖拾元及自民國八十六年九月九日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。本判決所命之給付於上訴人以新台幣捌拾貳萬元為被上訴人供擔保後，得假執行；但被上訴人如於假執行程序實施前，以新台幣貳佰肆拾陸萬零壹佰玖拾元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）二百四十六萬零一百九十元及自起訴狀 繕本送達之翌日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（三）願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：與原判決及本院更審前判決記載相同，茲引用之。三、證據：除援用原審及本院更審前之立証方法外，並補提出土地買賣契約為証。乙、被上訴人方面：
一、聲明：
（一）上訴駁回。
（二）如受不利之判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。二、陳述：與原判決及本院更審前判決記載相同，茲引用之。三、證據：援用原審及本院更審前之立證方法。 理 由
一、本件上訴人主張：被上訴人於民國（下同）七十七年間組成「台灣省新竹農田水 利會輔助員工購建住宅委員會」（下稱輔建會），將被上訴人所有坐落新竹市○ ○段三八一、四六七、四七三及四七四地號（嗣經合併為同段三八一地號）土地 撥售與包括上訴人在內之四十二位員工集體興建住宅，並由上訴人出具「台灣省 新竹農田水利會輔助員工購建住宅同意書」（下稱同意書），委由被上訴人統一 辦理土地規劃、設計、招標、施工、監工、驗收及向銀行貸款等事宜。詎開工未
久，即發現被上訴人所委託之訴外人許有輝建築師設計有誤，並未指定建築線， 而越界建築占用計劃道路、國有土地及畸零保留地，經新竹市政府命被上訴人拆 除越界及辦理建造執照變更設計，仍不遵行，猶繼續施工達十個月之久，直至八 十年三月十六日始停工迄今，致建造執照因逾期而作廢，如重新申請又因政府自 八十五年四月一日起實施容積率政策，僅能興建三一一四平方公尺，無法達成原 規劃設計之五九九六．九四平方公尺，致每位員工平均減少二○．八七坪，依修 正前民法第二百二十四條及第五百四十四條規定，被上訴人自應就訴外人許有輝 建築師及受其委任負責營繕工程之訴外人富島營造有限公司（下稱富島公司）之 重大過失負同一損害賠償責任，被上訴人應賠償上訴人已繳交之款項二百四十六 萬零一百九十元等情，求為命被上訴人如數給付及加付法定遲延利息之判決（另 上訴人姜良謙、呂建成之請求部分，經本院於更審前判決彼等敗訴後，未據聲明 不服，已告確定）。
被上訴人則以：上訴人係與輔建會簽訂契約，上訴人對被上訴人起訴，顯然當事 人不適格，且該契約並非委任契約，而係買賣契約。縱認兩造間有委任之契約關 係存在，惟因建物之所有權移轉及交付，並未約定履行期限，被上訴人仍可重新 申請建造執照再行復工，且未來規劃之坪數縱有減少，亦屬輔建會約定之權限， 故被上訴人無違約致給付不能情事；況輔建工程無法變更設計予以復工，而拖延 迄今，亦非因可歸責於被上訴人之事由所致云云，資為抗辯。二、經查上訴人主張被上訴人於七十七年間組成輔建會，將被上訴人所有坐落新竹市 ○○段三八一、四六七、四七三及四七四地號（嗣經合併為同段三八一地號）土 地撥售與包括伊在內之四十二位員工集體興建住宅，並由伊出具同意書，由被上 訴人統一辦理土地規劃、設計、招標、施工、監工、驗收及向銀行貸款等事宜， 上訴人已繳交被上訴人二百四十六萬零一百九十元之事實，業據其提出輔建會設 置要點、土地登記謄本、同意書、支票存款送款簿及繳款書為証（見原審卷八至 二六頁、三八至六四頁），且為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。又上訴人另 主張被上訴人無償受包括伊在內之參與輔建員工之委任處理事務，被上訴人將本 件規劃、設計交由訴外人許有輝建築師承辦，營繕工程則發包與訴外人富島公司 ，彼等因可歸責於自己之重大過失事由，致給付不能，依民法第二百二十四條之 規定，被上訴人自應就訴外人許有輝建築師及受其委任負責營繕工程之訴外人富 島公司之重大過失負同一損害賠償責任等語。雖為被上訴人所否認，並以前開情 詞置辯，惟查：
㈠按在給付之訴，祇須主張自己為給付請求權者，對其所主張之義務者提起，即為 當事人適格。上訴人主張兩造間訂有無償委任契約，因可歸責於被上訴人之事由 而給付不能，乃依法解除契約，請求被上訴人回復原狀及賠償損害，依上說明， 其當事人適格即無欠缺，被上訴人抗辯本件當事人不適格云云，殊不足取。 ㈡又：輔建會係依據輔建會設置要點而設立，並由被上訴人之法定代理人甲○○任 輔建會主任委員（見原審卷第八頁），而輔建會設置要點則係依被上訴人為輔助 其員工購建住宅，以安定生活、提高工作效率，所訂定之「台灣省新竹農田水利 會輔助員工購建住宅要點」第七點規定而訂定（見原審卷八八頁）；再參以輔建 會成立後，有關輔建事務，如委託營造商負責營繕工程之契約書，係由被上訴人
與訴外人富島公司簽訂，訴外人富島公司應繳交之履約保證金對象為被上訴人， 且建造執照起造人及因工程糾葛而提起之訴願，均係以被上訴人之名義，有工程 契約書及其附件即履約保證金保證書、建造執照、訴願書及訴願決定書可稽（見 原審卷一四九至一五五頁、二七頁、一○三至一○八頁），已足証明輔建會僅係 被上訴人為輔助員工興建住宅而設立之內部單位；況被上訴人之法定代理人甲○ ○在訴外人富島公司請求被上訴人參加輔建員工給付工程款事件中亦證稱，輔建 會並非非法人團體，縱為非法人團體，亦無實體上之權利義務能力（見原審卷一 五八至一五九頁之本院八十一年度上字第二○○號民事判決），益証兩造始為輔 建事務之權利義務當事人。被上訴人抗辯本件權利義務之當事人應為上訴人與輔 建會云云，亦不足取。
㈢又：台灣省新竹農田水利會輔助員工購建住宅要點第九點規定輔建住宅所需建築 基地，俟開工後辦理土地所有權過戶手續（見原審卷八八至八九頁），而申請建 造執照，應備具土地權利證明文件，建築法第三十條定有明文，是以上開要點第 九點並規定地價以一次繳清後，由被上訴人出具土地使用同意證明書先行建造， 足見上訴人所主張參與輔建之員工係在伊等繳清地價之土地上建築輔建住宅，但 因斯時土地尚未辦理所有權移轉登記，始由被上訴人出具土地使用同意證明書， 俾伊等先行建造，應屬可取。又委任關係重在勞務之給付（參照民法第五百二十 八條及第五百二十九條規定），而買賣關係則須當事人就標的物及其價金互相同 意時，始得成立（參照最高法院二十年上字第二二○二號判例）。本件被上訴人 與參與輔建之員工間就輔建之住宅，並未有買賣價金之約定，而興建輔建住宅之 費用，又係由輔建會在台灣土地銀行新竹分行設立專戶，由參與輔建之員工依被 上訴人通知，將應負擔之工程款直接存入該專戶，而以該專戶專款支付工程款， 為被上訴人所不爭執（見原審卷二八○至二八一頁、本院上更㈠字卷一○二頁） ；再參以上訴人所出具之同意書內容（見原審卷二六頁），有關輔建工程事宜均 由被上訴人負責，以及本件輔建工程於七十九年四月二十七日開工後，被上訴人 旋即於同年八月十日將土地所有權移轉登記與參與輔建之員工（見原審卷十四、 二八頁），並隨即於同年九月間變更輔建住宅之建造執照起造人名義為參與輔建 之員工（按：輔建住宅之土地於七十九年四月二十一日取得建造執照時，因仍登 記為被上訴人所有，故以被上訴人為起造人申請建造執照，嗣因該土地於開工後 ，已移轉登記與參與輔建之員工，乃變更起造人名義為參與輔建之員工－見原審 卷二六五至二七九頁）等情節，已足証明被上訴人興建輔建住宅係受上訴人之委 任，兩造間簽訂之契約應為委任契約，是被上訴人抗辯兩造間簽訂之契約應為買 賣契約云云，亦不足取。
三、次查系爭輔建工程開工後，因越界建築占用計劃道路、國有土地及畸零保留地， 該輔建工程已於八十年三月十六日停工迄今，而建造執照亦因此而逾期作廢之事 實，為被上訴人所不爭執（見本院上更㈠字卷一○二至一○三頁）。上訴人主張 此乃全係因被上訴人所委託之訴外人許有輝建築師設計有誤所致，經新竹市政府 命被上訴人拆除越界及辦理建造執照變更設計，被上訴人仍不遵行，猶繼續施工 達十個月之久，直至八十年三月十六日始停工迄今，致建造執照因逾期而作廢， 如重新申請又因政府自八十五年四月一日起實施容積率政策，僅能興建三一一四
平方公尺，無法達成原規劃設計之五九九六．九四平方公尺，致每位員工平均減 少二○．八七坪之事實，亦據其提出新竹市政府工務局函、國有財產局函、新竹 市政府函及陳情書為証（見原審卷三一至三七頁）。系爭輔建工程開工未久，被 上訴人既已發現訴外人許有輝建築師設計有誤，越界建築占用計劃道路、國有土 地及畸零保留地，且迭經新竹市政府及國有財產局通知，仍不依法拆除越界部分 及辦理建造執照變更設計，猶繼續施工達十個月之久，迄八十年三月十六日始停 工迄今，致建造執照因逾期而作廢，如重新申請又因其後政府實施容積率政策， 致無法達成原規劃設計之坪數（幾乎減少半數），則依修正前民法第二百二十四 條及第五百四十四條規定，被上訴人自應就訴外人許有輝建築師之重大過失對上 訴人負損害賠償責任（按：本件係發生於八十九年五月五日民法債篇修正施行前 ）。縱如被上訴人所云訴外人楊智鈞於許有輝建築師設計有誤，發生越界建築後 ，因拒絕參與申購國有土地，而不協同辦理變更設計認章，以致輔建工程因無法 變更設計而未能復工，然查該楊智鈞並無須參與申購國有土地之義務，被上訴人 尚難執此解免其所應負之重大過失責任。
四、從而，上訴人請求被上訴人賠償其損害即其所繳納之款項二百四十六萬零一百九 十元及自起訴狀繕本送達之翌日即八十六年九月九日起，至清償日止，按年息百 分之五計算之利息，即屬應予准許。原審就上開部分所為上訴人敗訴之判決，尚 有未洽。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。又兩造既 均陳明願供擔保，以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符 ，爰分別酌定相當之擔保金額併予准許。
五、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之証據，經本院斟酌後，認為均不足以 影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 九 月 三十 日 臺灣高等法院民事第十三庭
審判長法 官 林 鄉 誠 法 官 劉 清 景 法 官 陳 駿 璧
右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 三 日 書記官 鄭 淑 昀附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具
有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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