臺灣宜蘭地方法院民事判決 105年度訴字第562號
原 告 林金發
訴訟代理人 林國漳律師
被 告 賴林玉
鄭春貴
鄭秀春
鄭秋雪
鄭秋微
鄭春榮
簡林月蝦
林俊
林茂益
林月枝
林丁山
林金樹
被 告 林秀鑾
訴訟代理人 楊肅欣律師
被 告 林秀麗
林李掽
林福榮
林富棠
林鳳鳴
賴林寶彩
陳林阿份
林淑靜
林儷璇
林彥鋕
林文忠
上列當事人間請求塗銷地上權登記等事件，本院於中華民國107
年1月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告天○○、申○○、未○○、戌○○、亥○○、酉○○、宇○○○、壬○、子○○、丙○○、甲○○、辛○○、庚○○、己○○、丑○○、巳○○、癸○○、乙○○、午○○○應將坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○地號土地上如附表一所示之地上權設定登記予以塗銷。
被告戊○○、卯○○、寅○○、辰○○、地○○○應將坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○地號土地上如附表二所示之地上權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件原告以其為○○縣○○鄉000地號土地（下稱系爭土地 ）所有權人，起訴請求被告天○○、申○○、未○○、戌○ ○、亥○○、酉○○、宇○○○、壬○、子○○、丙○○、 甲○○、辛○○、庚○○、己○○塗銷或終止系爭土地上如 附表一所示之地上權設定登記，因如附表一所示設定登記之 地上權人林呆業於起訴前死亡，則關於該訴訟標的對於登記 地上權人林呆之全體繼承人即有合一確定之必要，因此原告 於起訴後追加林呆之繼承人午○○○、丑○○、巳○○、癸 ○○、乙○○為被告（見本院卷二第1至2頁），及撤回對無 繼承權之被告丁○○之起訴（見本院卷一第266至267頁、第 287至287-1頁），核與民事訴訟法第255條第1項第5款及第2 62條規定相符，均應予准許。又被告天○○、申○○、未○ ○、戌○○、亥○○、酉○○、宇○○○、子○○、辛○○ 、庚○○、己○○、戊○○、卯○○、寅○○、辰○○、地 ○○○、午○○○、丑○○、癸○○、乙○○等人經合法通 知，均未於言詞辯論期日到場，核均無民事訴訟法第386條 各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。二、原告主張：
㈠先位主張：
系爭土地於民國39年9月1日業經訴外人林呆及林阿維（以下 均逕稱其名）設定如附表一、二所示之地上權登記（設定權 利範圍各2分之1，下合稱系爭地上權）。嗣林呆於39年6月 23日死亡，其繼承人為被告天○○、申○○、未○○、戌○ ○、亥○○、酉○○、宇○○○、壬○、子○○、丙○○、 甲○○、辛○○、庚○○、己○○、丑○○、巳○○、癸○ ○、乙○○、午○○○等人（下稱被告天○○等19人）。林 阿維則於68年10月21日死亡，其繼承人為被告戊○○、卯○ ○、寅○○、辰○○、地○○○等人（下稱被告戊○○等5 人）。又原告於105年5月間因買賣取得系爭土地之所有權， 經申請調閱系爭地上權原始登記文件後，始發現系爭地上權 設定當時之申請人雖列有義務人即系爭土地斯時之所有權人 江連（以下逕稱其名）之姓名，然該義務人「江連」處已記 載「亡」，顯見系爭地上權設定登記時，江連已死亡，而無 權利能力，顯無從與林呆、林阿維間達成設定系爭地上權之 物權契約合意，自不生設定地上權之效力。且系爭地上權乃 林呆、林阿維單獨聲請設定登記，惟其等未依35年10月2日 訂定之土地登記規則第17條後段及第32條規定，陳明不能覓 致土地所有權人共同聲請登記之理由，及填具「鄉鎮保長或 同鄰或店舖之保證書」或「鄉鎮公所保證書及繳納租金憑證
」等文件，核與單獨申請地上權登記之要件不符，亦非適法 ，應為無效。從而，系爭地上權登記既自始無效，林呆之繼 承人即被告天○○等19人、林阿維之繼承人即被告戊○○等 5人，當各就如附表一、二所示地上權設定登記負有塗銷登 記之義務。為此，爰依民法第767條第1項中段及繼承之法律 關係，先位求為：如主文第1、2項所示之判決。 ㈡備位主張：
縱認系爭地上權設定登記係屬有效，然因如附表一、二所示 之地上權於設定登記時未定有存續期間，且設定地上權之目 的係為建築地上物，然林呆、林阿維於設定系爭地上權時， 在系爭土地上所興建之建物早已滅失，目前土地上並無林呆 、林阿維或其繼承人本於地上權而興建之房屋，應認系爭地 上權成立之目的已不存在，且系爭地上權自39年設定迄今已 達一甲子以上，即存續期間已逾20年，依民法第833條之1、 第759條、第767條規定及繼承法律關係，原告亦得訴請法院 判決終止如附表一、二所示地上權，並請被告天○○等19人 、被告戊○○等5人分別辦理繼承登記後，各將如附表一、 二所示之地上權設定登記塗銷。爰備位求為：1、被告天○ ○等19人應將其被繼承人林呆就坐落系爭土地上如附表一所 示之地上權登記，辦理繼承登記；2、被告戊○○等5人應將 其被繼承人林阿維就坐落系爭土地上如附表二所示之地上權 登記，辦理繼承登記；3、第1、2項所示之地上權准予終止 ；4、被告天○○等19人應共同將第1項所示之地上權登記， 予以塗銷；5、被告戊○○等5人應共同將第2項所示之地上 權登記，予以塗銷。
三、被告部分：
㈠被告天○○、未○○、戌○○、亥○○、酉○○、壬○、丙 ○○、甲○○、巳○○、卯○○部分：同意原告塗銷地上權 等語。
㈡被告寅○○部分：同意原告塗銷地上權，但訴訟費用應由原 告負擔等語。
㈢被告庚○○部分：系爭地上權之他項權利登記聲請書義務人 欄「江連」處雖記載「亡」，然此部分是否需再查除戶登記 謄本確認。另對於系爭土地上無建物乙情不爭執。 ㈣被告申○○、宇○○○、子○○、辛○○、庚○○、己○○ 、戊○○、辰○○、地○○○、午○○○、丑○○、癸○○ 、乙○○部分：均未於言詞辯論期日到場，亦均未提出任何 書狀作何聲明或陳述。
四、本院之判斷：
㈠按當事人互相表示意思一致者，其契約方為成立；稱普通地
上權者，謂以在他人土地之上下有建築物或其他工作物為目 的而使用其土地之權；不動產物權，依法律行為而取得、設 定、喪失及變更者，非經登記，不生效力；法律行為，不依 法定方式者，無效，所有人對於無權占有或侵奪其所有物者 ，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，民 法第153條第1項、第832條、第758條第1項、第73條、第767 條第1項分別定有明文。又69年3月1日修正前之土地登記規 則第17條規定「登記，應由權利人及義務人共同聲請之，權 利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記時，得由 權利人陳明理由，填具保證書，呈請單獨聲請登記。但土地 增值稅，應由權利人代納之」、第26條規定「聲請登記，應 提出左列文件：一、聲請書。二、證明登記原因文件。三、 土地所有權狀或土地他項權利證明書。四、依法應提出之書 據圖式。證明登記原因文件為確定判決書時，得不提出前項 第三款第四款之文件。未經依本法登記所有權之土地為土地 總登記時，如設定有他項權利，聲請人應並具土地他項權利 清摺。聲請人如為外國人，並應附具其國籍證明文件」、第 32條規定「證明登記原因文件或土地權利書狀不能提出時， 應取具鄉鎮保長或四鄰或店舖之保證書。前項保證書應保證 聲請人無假冒情事，並證明其原文件不能提出之實情」、第 38條規定「地政機關於左列情形，應附理由駁回登記之聲請 ，但即時可以補正者，應命聲請人補正之：一、事件不屬於 地政機關之管轄者。二、事件不應登記者。三、當事人或其 他代理人不到場或代理權限不明者。四、聲請書不合程式者 。五、聲請書所載當事人土地或權利之標示或關於登記原因 之事項與登記簿或證明登記原因文件不符，而未能證明其不 符之原因者。六、不加具聲請書所必要之文件或圖式者。七 、不納登記費者。聲請人不服前項駁回時，應於三日內將其 異議，呈請司法機關裁判」。因此，依照前揭法令規定，地 上權契約之成立，原則上應由全體權利人與全體義務人達成 設定地上權之意思合致，再由全體權利人與全體義務人檢具 申請文件共同向地政機關提出登記申請，經完成登記，權利 人始能合法取得地上權。倘若權利人根本未與義務人達成設 定地上權之意思合致，亦未與義務人共同提出登記申請，縱 使地政機關失查而許權利人登記，該項地上權登記仍存有無 效之原因，應屬無效。再者，依照38、39年間有效適用之前 揭土地登記規則第17條規定，權利人固可不會同土地所有權 人，而單獨向地政機關提出地上權登記之申請，然上開規定 乃在義務人即土地所有權人未會同辦理之情況下，所做之權 宜規定，故於適用上，自應嚴守其所規定之相關要件（證明
文件），以避免浮濫而損及土地所有權人之權利。因此依照 前揭土地登記規則第17、26、32、38條規定，於單獨申請為 地上權登記時，權利人應陳明「不能覓致義務人共同申請登 記之理由」，且取具鄉鎮保長或四鄰或店舖之保證書，保證 申請人無假冒情事及其所述「不能覓致義務人共同申請登記 之理由」、「不能提出證明登記原因文件（即證明有權設定 地上權之文件）之理由」、「不能提出土地權利書狀之理由 」，若權利人未能提出符合上開內容之保證書，則其所為之 單獨登記申請即與前揭規定不符，難謂為合法，縱地政機關 失查而許其登記，該項地上權登記仍存有無效之原因，應屬 無效。又單獨辦理之地上權登記自始既有無效之原因，土地 所有權人縱未於法定期間內提出異議或更正，亦不發生無效 視為有效，瑕疵即視為因而補正之結果。
㈡原告先位主張如附表一、附表二所示地上權之設定登記均為 自始、當然、確定無效，如附表一所示地上權設定登記之權 利人林呆之繼承人即被告天○○等19人應負塗銷之責；如附 表二所示地上權設定登記之權利人林阿維之繼承人即被告戊 ○○等5人應負塗銷之責等情，業據原告提出與所述相符之 土地登記謄本、共有人名單、他項權利登記聲請書、建築改 良物情形填表、繼承系統表、全體被告之戶籍謄本為證（見 本院卷一第13頁至第85頁、第127頁至第140頁），並有宜蘭 縣五結鄉戶政事務所106年11月21日、同年月24日五鄉戶字 第1060002009號、第1060002043號函所檢附之收、出養戶籍 資料、本院民事紀錄科受理拋棄或限定繼承事件查詢表附卷 可參（見本院卷一第114頁至第115頁、第292頁至第312頁、 第316頁至第321頁）。雖被告庚○○對於如附表一、二所示 地上權設定登記時之系爭土地所有權人即設定義務人江連， 是否於系爭地上權設定當時業已死亡乙節，認為尚有調閱除 戶登記謄本確認之必要。惟觀之卷附系爭地上權他項權利登 記聲請書上之記載，其設定義務人「江連」處之個資欄業已 明確記載「亡」，復未記載江連之性別、年齡、籍貫、職業 、住址等資料，且申請人欄「權利人林呆」、「義務人江連 」處所蓋用之印文均係林呆，「權利人林阿維」處所蓋用之 印文亦係林呆，並記載「代」，堪認系爭地上權之設定登記 應係由林阿維、林呆單獨聲請辦理，而未會同系爭土地所有 權人共同為之甚明。又依據系爭地上權申請登記資料所示（ 見本院卷一第136至140頁），林呆、林阿維單獨申請辦理系 爭地上權登記時，於其所提出之建築改良物情形填報表上已 載明僅提出「房捐收據」、「他項權利登記聲請書」，且有 「欠單獨申請」、「持分不詳」、「欠保證書」之記載（見
本院卷一第136、137頁），則其等單獨聲請辦理系爭地上權 之設定登記時，既有前揭證明文件之欠缺，且未陳明「不能 覓致義務人即系爭土地所有人江連共同申請登記之理由」， 更未提出鄉鎮保長或四鄰或店舖之保證書，保證無假冒情事 ，及其有「不能覓致義務人共同申請登記之理由」、「不能 提出證明登記原因文件（即證明有權設定地上權之文件）之 理由」或「不能提出土地權利書狀之理由」等情事，自與前 揭土地登記規則第17、26、32、38條規定之要件不符，難謂 合法。基此，縱因地政機關失查而許林呆、林阿維為如附表 一、二所示之地上權設定登記，然該等地上權之設定登記， 既存有無效之原因，自均仍屬自始、當然、確定無效，而與 地政機關是否失查，或江連是否業於系爭地上權登記時死亡 等節無涉，是被告庚○○請求調閱江連之除戶登記謄本，殊 無必要。又被告天○○、未○○、戌○○、亥○○、酉○○ 、壬○、丙○○、甲○○、巳○○、卯○○均已認諾原告之 請求。其餘被告申○○、宇○○○、子○○、辛○○、庚○ ○、己○○、戊○○、辰○○、地○○○、午○○○、丑○ ○、癸○○、乙○○等人均已於相當時期受合法之通知，卻 均於言詞辯論期日不到場，亦均未提出任何書狀作何爭執， 依民事訴訟法第280條第3項準用第1項規定，均視同自認。 而被告庚○○除請求調閱江連之除戶登記謄本外，亦未提出 其他爭執，綜上，堪認原告先位主張為真正，則其依民法第 767條第1項中段及繼承之法律關係，請求判決如主文第1項 、第2項所示，為有理由，應予准許。又系爭地上權設定登 記既均為自始無效，被告天○○等19人、被告戊○○等5人 均無從因繼承而合法取得如附表一、二所示之地上權，故本 件自無先命林呆及林阿維之全體繼承人辦理繼承登記，再為 塗銷登記之必要，附此敘明。
五、綜上所述，原告依據民法第767條第1項中段規定及繼承之法 律關係，先位訴請如主文第1、2項所示內容之判決，均為有 理由，均應予准許。又原告先位之訴既屬有理由而應予准許 ，則關於原告備位之訴部分，即毋庸再予審究，併此敘明。六、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，適用下列 各款之規定：一、共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴 訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力。 二、他造對於共同訴訟人中一人之行為，其效力及於全體， 民事訴訟法第56條第1項第1、2款定有明文。被告寅○○主 張本件訴訟費用應由原告負擔，而被告寅○○此一有關訴訟 費用之主張，係有利益於共同訴訟人，其效力自及於有合一 確定關係之被告天○○等其餘18人全體。又參酌本件被告對
原告關於訴訟標的之主張或逕行認諾，或未為爭執，且依原 告之主張可知，系爭地上權設定登記時，依當時所檢附之文 件，已明顯可判斷存有登記要件不備之無效情事，且系爭土 地上早已無任何林呆、林阿維所建建物，亦無其等繼承人或 再轉繼承人利用該地情事，系爭地上權成立之目的顯已不存 在。從而，原告若能適時請求本件被告塗銷系爭地上權，應 無庸提起本件訴訟，故本院認本件就訴訟費用之負擔，應類 推適用民事訴訟法第80條之規定，由原告負擔訴訟費用較為 公允，特此敘明。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證 ，均核與判決之結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條 第1項前段、第80條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 2 月 9 日
民事庭法 官 謝昀璉
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日之不變期間內，向本院提出上訴狀（應附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 2 月 9 日
書記官 劉婉玉
附表一：
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│土地標示： │
│宜蘭縣○○鄉○○段000地號（地目：建，面積：336.62平方公尺， │
│重測前地號：宜蘭縣○○鄉○○段○○○段00地號） │
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│權利種類：地上權 │
│收件年期：民國38年字號：字第000299號 │
│登記日期：民國39年09月01日 │
│登記原因：設定 │
│權利人：林呆 │
│權利範圍：2分之1 │
│存續期間：不定期限 │
│地租：空白 │
│權利標的：所有權 │
│設定權利範圍：空白 │
│證明書字號：字第000009號 │
│設定義務人：空白 │
│其他登記事項：空白 │
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附表二：
┌──────────────────────────────┐
│土地標示： │
│宜蘭縣○○鄉○○段000地號（地目：建，面積：336.62平方公尺， │
│重測前地號：宜蘭縣○○鄉○○段○○○段00地號） │
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│權利種類：地上權 │
│收件年期：民國38年字號：字第000299號 │
│登記日期：民國39年09月01日 │
│登記原因：設定 │
│權利人：林阿維 │
│權利範圍：2分之1 │
│存續期間：不定期限 │
│地租：空白 │
│權利標的：所有權 │
│設定權利範圍：空白 │
│證明書字號：字第000010號 │
│設定義務人：空白 │
│其他登記事項：空白 │
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