臺灣宜蘭地方法院民事判決 105年度建字第12號
原 告 林燕華
訴訟代理人 張致祥律師
複代理人 楊于瑾律師
被 告 林國寶
訴訟代理人 李蒼棟律師
被 告 許坤水
上列當事人間損害賠償等事件，本院於民國107 年1 月23日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣陸拾玖萬貳仟陸佰肆拾元，及自民國一０五年七月二十二日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣壹拾萬伍仟零伍拾玖元，由被告負擔二分之一即新臺幣伍萬貳仟伍佰參拾元，餘新臺幣伍萬貳仟伍佰貳拾玖元由原告負擔。
本判決第一項，原告以新臺幣參拾伍萬元為被告供擔保後得假執行。而被告以新臺幣陸拾玖萬貳仟陸佰肆拾元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、本件被告許坤水經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無 民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其 一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張原告於民國105年4月29日與被告簽訂合約書， 約定由原告承包被告定作之宜蘭林呂美琴住宅新建工程（以 下簡稱系爭工程），其中並約定工程總價為新臺幣（下同） 730萬元，依工程進度分10期付款（以下簡稱系爭契約）。 原告隨即鳩工興建，詎原告已施作至第三期請款進度，而被 告卻只僅給付第一期之簽約款，其餘第二、三期款項均未給 付，是被告遲延給付約定款項，顯係可歸責於被告。且因兩 造已失合作基礎，原告遂於催告被告付款未果後，而以起訴 狀繕本之送達作為終止契約之意思表示。而終止契約時原告 至少已經完工至付款時程表之第二期即基礎底板階段，故被 告自應依系爭契約約定，給付第二期款73萬元（或給付假設 工程費149,500元、水電工程費184,979元、完成結構體價值 838,640元再扣除已收款項73萬元）；又系爭契約之終止既 可歸責於被告，則原告亦受有未能完成系爭工程所能獲得之 利潤，依照財政部發布104年度營利事業各業所得額暨同業 利潤標準，營造業之住宅營建類別之利益為8%計算，則原告
受有終止契約後所失利益467,200元（或482,150元）。又被 告另要求增作地基即寬度增加60公分部分，核算金額為43,3 02元，此部分被告亦應依不當得利之規定如數給付原告。為 此，爰聲明請求被告應給付原告1,240,502元，及自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，併 陳明願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告之答辯：
（一）被告林國寶部分：
1.依系爭契約付款時程表之約定，第二期之「基礎底板」係 指一樓底板，而鈞院於105 年11月29日至現場履勘之結果 ，可見地樑鋼筋仍裸露在外，顯然一樓底板尚未完成，此 亦為系爭工程之設計監造建築師即證人張宗祺於履勘當時 證稱「以我個人建築專業及建築慣例認知，今日所見之工 程進度，還未完成基礎底板之階段」等語甚詳，故原告既 未完成第二期之基礎底板，被告當無須給付第二期款項。 則原告主張因可歸責於被告之事由而遲延給付工程款，並 據此終止契約，即無理由。
2.縱然依照臺灣省土木技師公會之鑑定報告（以下簡稱系爭 鑑定報告）結論認定系爭工程原告已完成部分之實際工程 價值為838,640 元，然系爭鑑定報告係依其鑑定手冊之損 害修復單價表所列之單價為計算，已明顯偏高。實際上已 施作完成之工程之實際價值應為659,300 元，縱且原告雖 已完成契約所指請款基礎底板之程度，但並非完成系爭工 程全部之20% ，故原告請求已完成部分之工程款自應以實 際價格計算。
3.另原告主張有所失利益即未完成部分工程款之8%為利潤， 此部分自應由原告負舉證之責任。又原告主張被告要求增 作地基部分，本即包含在系爭工程原建築設計圖中，且系 爭鑑定報告亦依建築師提供之建築設計圖計算原告已完成 部分之實際工程數量，故原告此項請求已包含於系爭鑑定 報告所認定之已完成部分之實際工程數量中等語。並聲明 請求駁回原告之訴，及陳明如受不利判決，願供擔保請准 宣告免為假執行。
（二）被告許坤水部分：被告許坤水未於最後言詞辯論期日到庭 ，依據之前陳述略辯以：原告尚未完成系爭工程第二期、 第三期之內容，故被告當無須給付第二、三期之款項，自 無遲延給付工程款之違約問題等語為辯，並聲明請求駁回 原告之訴，併陳明如受不利之判決，願供擔保請准免為假 執行。
四、兩造不爭執事項：
（一）兩造於105 年4 月29日簽訂系爭契約，約定由原告承攬被 告定作之宜蘭林呂美琴住宅新建工程。並約定工程總價73 0 萬元。分10期付款，即第一期簽約10% 、第二期基礎底 板10% 、一樓10% 、二樓10%...保留款10% 。（二）被告已給付原告第一期簽約款73萬元。（三）系爭工程之施工進度自105 年6 、7 月起即如本院105 年 11月29日現場履勘時所見之工程進度。
（四）原告於105 年6 月8 日以台北法院郵局第000263號存證信 函催告被告給付工程款。
（五）原告就系爭工程地基之寬度有增作。
五、原告進而主張，因原告已完成第二、三期之基礎底板以及一 樓底板之工程進度，被告自應依系爭契約付款時程表為付款 ，然經原告催告後，被告仍不給付，原告遂依法終止契約， 並基於終止前之契約法律關係、終止契約後之損害賠償請求 權以及不當得利請求權，請求被告應如數給付聲明所示之金 額，被告則否認之，並以前詞為辯。是經兩造整理後確認 本件應行審酌之爭點為：（一）原告終止契約有無理由？（ 二）原告為聲明所示之請求有無理由？茲分述如下。六、爭點一：於系爭契約存續期間，原告就系爭工程已施作基礎 底板完成，被告依系爭契約付款時程表之約定，即應給付第 二期款73萬元予原告。而經原告催告後，被告仍遲未給付第 二期款予原告，已屬有可歸責於被告事由之給付遲延，則原 告類推適用民法第254 條規定，以起訴狀繕本之送達作為終 止契約之意思表示，而對被告終止系爭契約，即屬有據。 1.按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其 催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。契約當事人 之一方遲延給付者，他方當事人定相當期限催告其履行，如 於期限內不履行時，得解除其契約。民法第229 條第2 項前 段、第254 條定有明文。而已開始履行之承攬契約或其他類 似之繼續性契約一經合法成立，倘於中途發生當事人給付遲 延時，民法雖無明文得為終止契約之規定，但為使過去之給 付保持效力，避免法律關係趨於複雜，應類推適用民法第25 4條之規定，許其終止將來之契約關係，依同法第263條準用 第258條規定，向他方當事人以意思表示為之。 2.原告主張其已依系爭契約施作至付款時程表第二、三期之進 度，但被告僅給付第一期款項等語，被告則否認之，並辯稱 原告尚未完成付款時程表所示之第二、三期所示進度云云。 經本院於105 年11月29日至系爭工程現場履勘，兩造均不爭 執自105 年6 、7 月原告停工時起系爭工程之施工進度，即 與履勘當日系爭工程現況相同。而經本院將履勘當日系爭工
程現況之照片配合系爭契約（含付款時程表）送請臺灣省土 木技師公會進行鑑定，鑑定結果認為：依照一般三層建物樓 層圖示說明，基礎包含基礎板（合約明稱為基礎底板）與地 樑兩部分，依照片所示之完工內容，鑑定承攬人（按指原告 ）已完成契約請款所指之基礎底板。. . . 但無實際開始施 作契約請款表之一樓部分之情形，此有系爭鑑定報告可參。 顯見原告主張系爭工程之施工進度已達付款時程表第二期即 完成基礎底板階段等情，即屬有理。至於系爭工程之建築師 即證人張宗祺雖於上開現場履勘時證稱：「以我個人建築專 業及建築慣例認知，今日所見之工程進度，還未完成基礎底 板之階段。因為還缺一樓底板鋼筋及混凝土」等語。然前述 系爭契約付款時程表已區分「基礎底板」、「一樓」、「二 樓」等施工進度，即無法以缺一樓底板鋼筋與混凝土而認定 基礎底板未完成，故證人張宗祺上開所言或可見於其他住宅 建築工程，然因本件兩造已簽訂系爭契約與付款時程表，而 為規範基礎，自應以兩造之特約為斷，是證人張宗祺所言無 從對被告為有利之認定。
3.如前所述，原告就系爭工程既已施作至付款時程表第二期基 礎底板完成，則被告即應依約給付第二期款73萬元，而被告 經原告於105年6月8日以台北法院郵局第000263號存證信函 催告給付仍未付款，已屬有可歸責於被告事由之給付遲延， 則原告類推適用民法第254條規定，以起訴狀繕本之送達作 為終止契約之意思表示，而對被告終止系爭契約，即屬有據 。
七、爭點二：被告尚應再給付原告已完成工作之報酬108,640 元 及因系爭工程終止契約後之所失利益584,000 元，合計為69 2,640 元。
（一）原告依終止前之系爭合約請求之工程款部分： 1.原告主張系爭契約終止前，原告既已完成付款時程表第二 期之基礎底板，而被告迄今僅給付第一期款，而遲未給付 第二期款，則被告自應給付第二期工程款73萬元等語。然 查：按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之 工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。民法第490 條 第1 項定有明文。是承攬人取得承攬報酬之要件即係需完 成一定之工作。而系爭契約就工程款付款時期之約定雖如 付款時程表所示，然細究付款時程表之內容記載：第一期 簽約10% 、第二期基礎底板10% 、一樓10% 、二樓10%... 保留款10% 等情，顯然兩造係於系爭契約存續期間約定工 程款分期給付之比例，亦即在系爭契約存續期間，被告雖 有義務按照付款時程表之分期約定給付工程款，然以系爭
契約工程報價明細表均為空白之情形，顯然付款時程表所 示之工程款，性質上並非全部均屬原告已完成工作之承攬 報酬，而是含有部分工程款預付之性質，此從原告於尚未 實際動工時即可取得第一期款簽約10% 之工程款之約定即 明。故系爭契約既已合法終止，原告應取得若干之工程款 ，仍以原告已完工之工程為斷，否則因原告已無須再繼續 工程施作，則原告若再取得工程款關於預付性質之部分， 則有不當得利之嫌。而除了原告於系爭契約終止前已施做 之工程而可取得報酬以外，原告主張因系爭契約終止係可 歸責於被告事由之相關損失或不當得利，則非承攬報酬性 質。
2.經查，兩造不爭執，本院履勘時系爭工程已完成之部分為 原告所施作，是此部分既屬原告於終止契約前已完成之工 作部分，且此部分經兩造不爭執亦已為被告所受領，並又 為他人接續完成住宅新建工程，是被告自應給付此一部分 之承攬報酬於原告。其次，臺灣省土木技師公會利用建築 設計圖及本院履勘系爭工程當時照片計算原告已完成部分 之實際工程數量，並依臺灣省土木技師公會鑑定手冊之損 害修復單價表之單價，計算原告就系爭工程已完成部分之 實際價值為838,640 元，此有系爭鑑定報告可憑，是在不 含利潤之情形下（有關原告就系爭工程所得主張之利潤部 分一併後述處理），此部分金額當可作為認定原告於終止 契約前已完成工作部分之報酬之依據。而原告雖主張依上 述鑑定結果認定原告已完成合約之工作內容百分之20而應 取得146 萬元之承攬報酬云云。然查，上述鑑定結果雖記 載「就原合約精神而言，依住宅新建工程照片所示之完工 內容，承攬人已完成工程進度之20% （簽約10% 及基礎底 板10% ）」，然此係指依系爭契約付款時程表所示之進度 而言，並非指系爭工程於本院履勘當時原告已完工部分之 實際價值，故原告依契約請求被告給付已完成部分之工程 款，如前所述，系爭契約既無工程報價明細表可供參酌， 則當以上開鑑定報告所鑑定之實際價值838,640 元為適當 。又原告另主張上開已完成部分之價值僅就結構為鑑定， 而就結構物興建之前之費用即假設工程、水電設計與施工 費用並未一併估算，是假設工程費用149,500 元、水電設 計施工費用184,979 元，自應再補給原告云云。然查上開 鑑定結果係鑑定系爭工程已完成部分之總價值，是自無再 區分假設工程費用、水電工程費用等等細項以及更請求各 該細項費用之理，是原告此部分主張亦非可採。故原告已 完成部分之價值既為838,640元，自可認此為被告應給付
原告已完成部分之工程款，則扣除被告前已給付原告工程 款73萬元，則被告尚再應給付108,640元（000000-000000 = 108640）。
（二）原告請求所失利益：
1.原告承攬系爭工程，勢必有獲取利潤，否則無承攬系爭工 程之誘因。而稽徵機關得視當地納稅義務人之多寡採分業 抽樣調查方法，核定各該業所得額之標準。各業納稅義務 人所得額標準之核定，應徵詢各該業同業公會之意見。所 得稅法第80條第2 項及第4 項定有明文。財政部每年就營 利事業各種同業，核定利潤標準，作為課徵所得稅之依據 ，其核定之同業利潤標準，係依據各業抽樣調查並徵詢各 該業同業公會之意見而為核定，可謂依統計及經驗所定之 標準。除為營利事業課稅之標準外，按通常之情形，應可 認為接近該行業實際之獲利狀況。又所失利益之計算，固 不限於前述方法，惟若兩造並未提出其他更為精確之估算 方法時，本件所失利益，應得參考前述標準計算。經參酌 兩造締約時財政部公布之104 年度營利事業各業所得額暨 同業利潤標準表所列「住宅營建」之「淨利率」為8%（見 本院卷第19頁），予以估算原告承攬系爭工程之淨利潤。 至於被告抗辯依系爭契約兩造係約定利潤為5%云云。然查 ，系爭契約工程報價總表（見本院卷第12頁）雖記載工程 管理及利潤5%，然此系爭工程工項單價表（見本院卷第10 頁）內容，則無利潤約定，且工程報價表中工程管理及利 潤項目之複價金額亦無金額記載，顯然此一工程報價表之 記載關於利潤部分並未明確約定，在無證據證明兩造已明 確就系爭工程利潤部分已為約定之情形下，被告此部分抗 辯，即難認有理。
2.查系爭工程總價為730 萬元（原告已完工部分之價值838, 640 元並未包含利潤，故估算原告所失利益時，自應以系 爭工程總價為估算基礎），則依前所述，原告承攬系爭工 程可預期得到之利潤應為584,000 元（0000000x8%=58400 0)。是包含終止契約前原告就已完工部分工作之承攬報酬 關於利潤部分，以及終止契約後原告主張之所失利益合計 即為584,000 元。
（三）原告另主張被告應給付增作地基43,302元等語。然按系爭 契約第6 條第1 項第1 款約定建築工程依據估價單詳細表 內容施作，未估價部分經雙方議價完成後施作。經查，原 告並未舉證證明兩造就增作地基部分已「議價完成」，是 原告請求增作地基費用43,302元，並無依據。再者，縱使 原告已依約完成上開增作地基部分，則前述關於原告已完
成工作部分之價值即已包括此一增作地基之價值，除無證 據足證被告有不當得利外，原告另外請求此一施工費用， 亦有重複。另原告雖又主張被告許坤水於本院審理時已坦 言願意補貼原告此一費用等語（見本院卷第26頁反面）， 然查，被告許坤水縱有出言「補貼」一語，亦與系爭契約 約定之「議價完成後施作」不同，且亦屬被告許坤水個人 之詞，是原告此部分縱有權請求，亦應循與被告許坤水個 人間之約定為請求，而與系爭契約或民法第179條規定無 涉，是原告請求此部分款項，亦難認有理。
八、綜上所述，原告依據系爭契約以及民法第263 條準用同法第 260 條、同法第179 條規定，請求被告給付692,640 元（10 8640+584000=692640），及自起訴狀繕本送達被告之翌日即 105 年7 月22日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息 為有理由，應予准許。至於逾此部分之請求，則乏其依據， 自應駁回。原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准或免 為假執行，經核均無不合，爰分別定相當擔保金額准許之。 原告敗訴部分，其假執行已失其附麗，自應駁回。訴訟費用 即裁判費19,513元、臺灣省土木技師公會鑑定費85,000元（ 另中華民國營造業專任工程人員之初勘費用5,000 元，因原 告嗣後撤回鑑定聲請，此部分應由原告自行負擔）、證人日 旅費546 元，合計105,059 元，應由被告負擔2 分之1 即 52,530元，餘52,529元，則由原告負擔。九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項。中 華 民 國 107 年 2 月 9 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法 官 蔡仁昭
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日之不變期間內，向本院提出上訴狀（應附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 107 年 2 月 9 日
書記官 吳文雄