臺灣高等法院民事判決 八十九年度上字第四十四號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 林清源律師
被 上訴人 甲○○ 住台北市○○路○段一０六巷七弄五號一樓
訴訟代理人 劉昌崙律師
林聖彬律師
右當事人間請求塗銷抵押權事件，上訴人對於中華民國八十八年十月二十一日臺灣基
隆地方法院八十八年度訴字第二五九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡駁回被上訴人在第一審之訴。二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠、設定抵押權之相關文件如身分證、印鑑證明、印鑑章、土地所有權狀正本、戶籍 謄本等重要資料，怎可能無端交予他人？失竊後未報案，亦有違常情，是被上訴 人辯稱：「證件未交給任何人，是不翼而飛，但不知是何人所竊」云云，實不足 採。又被上訴人將設定抵押權之相關文件交予他人辦理抵押權設定登記，依最高 法院四十四年台上字第一四二八號判例及六十二年台上字第七八二號判例，亦應 負表見代理責任。
㈡、本件抵押權設定完成於七十八年四月四日，而辦理抵押權設定之被上訴人印鑑證 明，乃被上訴人於同年三月三日親自至戶政事務所請領，時間緊密，可證被上訴 人明知係為辦理系爭抵押權設定登記而請領該印鑑證明。又，依證人顏城福所證 ，被上訴人購買系爭土地後將權狀等文件交其妻放置保管箱內，惟買賣為七十三 年間，何以會包括七十八年請領之印鑑證明。
㈢、上訴人係依顏城福之指示於七十八年間陸續匯款予桔安藥品公司，事後始由顏城 福簽立本票作為債權憑證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠、被上訴人於七十三年間向陳劉瑞滿購買系爭土地，就洽談買地、交款等事，均由 被上訴人親自出面，並未委託顏城福代為處理。代書完成過戶手續後，把所有權 狀、印鑑證明交還被上訴人，被上訴人即將上述證件放在家中桌上，被上訴人學 生即顏城福及其妻，偶爾會替被上訴人整理桌上的文件，被上訴人從不知要保管 上述證件，亦未交與任何人保管，證件失竊後，亦不知要報警處理。㈡、被上訴人雖曾辦理印鑑證明，但非為設定抵押權而聲請，且辦好後即遺失，被上 訴人不知何時被設定抵押權，亦不知被何人拿走。 理 由
一、被上訴人起訴主張：伊與上訴人素昧平生，未曾有過金錢往來，亦未與上訴人有
任何設定抵押權之約定，詎伊所有坐落臺北縣萬里鄉○○里○○段大坪小段第四 七之一地號土地（下稱系爭土地），竟為上訴人於七十八年四月四日設定本金最 高限額新台幣（下同）四百萬元之抵押權，顯然侵害伊所有權之圓滿行使；況兩 造間於系爭抵押權存續期間內亦未發生任何債權、債務關係，則本債權不存在， 抵押權亦無所附麗等情，爰依民法第七百六十七條之規定，求為命上訴人應將系 爭抵押權登記予以塗銷之判決。
二、上訴人則以：被上訴人於七十八年三月底，因需蓋廟之資金，提供系爭土地向上 訴人抵押借款，被上訴人自七十八年四月四日設定抵押權至八十年三月二十八日 ，經由被上訴人信徒顏城福及上訴人之弟蔡信福，共向上訴人借貸四百萬元，兩 造間確有借款及設定抵押權之事實。且由被上訴人將設定扺押權之相關文件交付 予顏城福，明知上訴人交付四百萬元借款予顏城福，亦未曾異議，事後並託人協 商清償塗銷抵押權登記等情，被上訴人亦應依民法第一百六十九條規定負表見代 理授權人之責任等語，資為抗辯。
三、被上訴人所有系爭土地，於七十八年四月四日設定有以上訴人為權利人，被上訴 人為義務人兼債務人，權利總價值為本金最高限額四百萬元，權利存續期間自七 十八年四月三日起至八十八年四月二日止，清償日期及利息依照各個債務契約所 約定之抵押權，經地政機關審查必要文件，依法為設定登記，有抵押權設定契約 書影本、土地登記謄本及他項權利證明書可稽，被上訴人對於設定系爭抵押權之 相關文件包括印鑑證明書、印鑑章、土地所有權狀正本、戶籍謄本、身分證影本 為真正，並不爭執，惟主張兩造間並無設定抵押權之合意，亦無借貸關係存在。 上訴人則不否認與被上訴人未曾謀面，被上訴人所有前開辦理抵押權設定登記之 物件，係經由其弟蔡信福轉交後，由伊委託代書辦理之事實，可見系爭抵押權設 定契約書、登記聲請書並非被上訴人親自簽名用印，該承辦代書亦非被上訴人所 委任至明。因是，關於系爭抵押權設定之各項內容，亦即所擔保債權之範圍、存 續期間、清償期日等，是否為被上訴人所瞭解而與上訴人達成合意，並授權代書 在上開書面用印，即非無疑。被上訴人既否認與上訴人間有設定抵押權借款之合 意，上訴人自應舉證證明。上訴人雖以系爭抵押權之設定及借款均係由被上訴人 授權顏城福出面辦理，其效力及於被上訴人等語為辯，所舉證人蔡信福在原審亦 證稱：顏城福告知因被上訴人需蓋廟之資金，交付設定抵押權之資料，經由伊轉 交上訴人委託代書辦理，伊經手交付顏城福二百多萬元，上訴人亦有直接匯款予 顏城福云云（原審卷第四０頁）；惟經顏城福到庭否認其事，並結證：被上訴人 所有前開物件係委託其妻王麗華保管，因其與蔡信福共同經營，以王麗華為負責 人名義之桔安藥品公司需要資金週轉，故經由蔡信福向上訴人借款，上訴人要求 提供不動產設定抵押，其妻乃私自將保管之系爭土地權狀等物件交付蔡信福設定 抵押權，其係事後始知情，並未經手交付蔡信福有關文件，亦未參與辦理抵押權 設定登記事宜等語，（原審卷第五二、五三頁，本院卷第一０七至一一０頁）與 蔡信福各執乙詞。茲查，顏城福之妻王麗華業已過世，固無從查證，惟蔡信福乃 上訴人之弟，誼屬至親，所證本難期客觀，自不得僅憑蔡信福之證言，即認被上 訴人確有授權顏城福代理為系爭抵押權之設定及借款。另參諸上訴人提出之作為 系爭抵押借款憑證者，乃顏城福個人於系爭抵押權登記後約二年，在八十年三月
二十八日所簽發之面額四百萬元之本票，其上指定蔡信福為受款人，並未經被上 訴人背書；而依上訴人所提出之中國農民銀行活期存款憑條四紙所示，上訴人分 別在七十八年六月二十七日至同年七月三日共匯款予桔安藥品公司共五百二十萬 元，均與被上訴人無所關涉，顯然上訴人與蔡信福所稱因蓋廟缺錢而設定系爭抵 押借款之情形，並非真實。顏城福所證係桔安藥品公司陸續向上訴人借款週轉， 嗣經結算，由其簽發本票交付蔡信福，轉交予上訴人，被上訴人並未授權其設定 系爭抵押權，核與上訴人所提出之上開匯款憑條、本票所載文義均相符合，比較 而言，自以顏城福所證為可信。況被上訴人若有抵押借款之情事，上訴人何以未 要求其出具任何債權憑證，且至被上訴人提起本件訴訟，將近十年間，未曾催討 ，亦未實行抵押權，實違常理。尤以蔡信福在原審復證稱：不知被上訴人有否同 意將設定之資料交出來，(原審卷第五三頁，原審八十八年九月二十七日言詞辯 論期日之報到單雖無蔡信福報到之記載，惟該日筆錄則經記明蔡信福為上開證述 ，此為兩造所無異議，本院自可加以採酌) 益見蔡信福自已並不知被上訴人有無 授權顏城福抵押借款，焉能向上訴人傳達被上訴人同意授權顏城福之意思？足見 此應亦為上訴人所不知情，是則，被上訴人既從未向顏城福或上訴人表示授與設 定抵押借款之代理權，上訴人主張之擔保債權乃存在於伊與顏城福個人之間，與 被上訴人間並無任何借貸關係存在；此外，復無其他證據足資證明系爭抵押權設 定所需之物件係由顏城福交付予蔡信福，自不足以憑認被上訴人有授權顏城福辦 理系爭抵押權設定登記及借款之事實。
五、上訴人另辯以：由被上訴人提供設定抵押權所需之所有權狀正本等相關物件予顏 城福之行為，即應負表見代理之授權人責任云云。惟按民法第一百六十九條規定 ：「由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對 之表示者，對第三人應負授權人之責任。」所謂由自己之行為表示以代理權授與 他人，而對第三人應負授權人之責任者，必須本人有表見之事實，足使第三人信 該他人有代理權之情形存在，始足當之。所謂知他人表示為其代理人而不為反對 之表示者，以本人實際知其事實為前提，其主張本人知此事實者，應負舉證之責 （參見最高法院六十年臺上字第二一三０號及六十八年臺上字第一０八一號判例 ）。故若無權代理人與第三人為法律行為之際，本人並無由自己之行為表示以代 理權授與他人或不知該無權代理之事實者，即無庸負「表見代理」之授權人責任 。經查，上訴人主張被上訴人將設定系爭扺押權之全部必要文件交付顏城福轉交 上訴人借款，並憑以辦理系爭扺押權設定登記等事實，為顏城福所否認，並證明 係被上訴人交付其妻放在銀行保管箱保管屬實。而印鑑證明書雖由被上訴人於七 十八年三月三日親自請領，惟其請領原因及使用用途諸多，不一而足，尚難逕認 被上訴人係為辦理本件扺押權設定而請領印鑑證明，亦難據此責令被上訴人負表 見代理之授權人責任。況依上訴人自承之事實，系爭抵押權之設定登記手續，係 由伊將所有必要文件委託代書辦理，被上訴人所有相關物件係經由蔡信福交付， 則顏城福顯未以被上訴人之代理人身份，代理被上訴人簽名蓋章於抵押權設定契 約書或登記聲請書，此為上訴人所明知，並無何足令其相信顏城福其係代理被上 訴人設定系爭抵押之表面事實，自成立表見代理之可言。至於證人謝德和、李梁 雖證明曾於八十八年四月間出面代兩造洽談塗銷系爭抵押權之相關事宜，惟謝得
和明確證稱：八十八年間洽談和解，係為顏城福欠款而非為被上訴人出面洽談能 否塗銷系爭抵押權，借、還款之事與被上訴人並無關係（原審卷第五四頁）；李 梁亦證稱：謝得和口頭表示被上訴人冀以二百萬元塗銷抵押權，並未提及係何人 借款等語，（原審卷第六七頁，本院卷第六九、七０頁）可見其等僅係在系爭抵 押權存續期間屆滿 (八十八年四月二日）之後為兩造磋商解決紛爭而已，被上訴 人並未承認系爭抵押借款屬實，上訴人擷取李梁在原審所證之「「因一位師父設 定抵押四百萬元，欠錢，知道師父是段先生，希望以二百萬元還清塗銷」、「謝 得和當場有提到段老師沒有什麼錢」等片段證言，推論被上訴人確有向上訴人抵 押借款四百萬元之事實，殊不足為取。
六、綜此，上訴人所辯被上訴人授權顏城福為本件抵押權之設定及借款，及由被上訴 人將設定扺押權之全部必要文件交付予顏城福，應負表見代理之授權人責任云云 ，均非可採。被上訴人主張兩造間並無設定系爭抵押權借款之合意，被上訴人亦 不需負授權人責任，系爭抵押權對被上訴人自不生效力，洵屬可採。從而，被上 訴人依民法第七百六十七條之規定，訴請上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷， 自屬正當，應予准許。退步而言，縱認系爭抵押權對被上訴人發生效力，惟本件 乃最高限額之抵押權，其權利存續期間自七十八年四月三日起至八十八年四月二 日止，至被上訴人提起本件訴訟時（八十八年六月二日）業已屆滿，上訴人既未 能舉證證明為此存續期間內，對被上訴人有何債權存在，按諸抵押權為從屬於本 債權之性質，亦應准許被上訴人請求塗銷抵押權登記。是則原審判命上訴人塗銷 系爭抵押權登記，於法並無不合；上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為 無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八 條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 九 月 二十 日 民事第三庭 審判長法 官 張 宗 權 法 官 蕭 艿 菁 法 官 吳 秀 美右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 九 月 二十一 日 書記官 常 淑 慧附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。