臺灣士林地方法院民事判決 106年度小上字第84號
上 訴 人 盧冠升
被上訴人 大賀行銷股份有限公司
法定代理人 林志達
訴訟代理人 魏詩璇
羅偉倫
上列當事人間損害賠償事件，本院於民國106年2月1日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。 事 實 及 理 由
壹、程序部分：
一、按關於請求給付金錢或其他代替物或有價證券之訴訟，其標 的金額或價額在新臺幣（下同）10萬元以下者，適用小額程 序；又對於小額訴訟之第一審裁判之上訴，非以其違背法令 為理由不得為之；且上訴狀內應記載上訴理由，表明下列各 款事項：㈠原判決所違背之法令及其具體內容。㈡依訴訟資 料可認為原判決有違背法令之具體事實。民事訴訟法第436 條之8第1項、第436條之24第2項、第436條之25分別定有明 文。是當事人對於小額程序第一審判決提起上訴時，其上訴 狀或理由書應表明該判決所違背之法令條項，或有關判例、 解釋字號，或成文法以外之習慣或法理等及其具體內容，暨 係依何訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實（最高 法院71年台上字第314號判例意旨參照）。本件上訴人提起 上訴，指摘原審判決應優先適用消費者保護法第17條、第12 條、餐飲業等商品（服務）禮券定型化契約應記載及不得記 載事項第11條，而原審判決逕依民法第226條規定不當為由 ，提起上訴。核其上訴理由，堪認對於其所主張小額訴訟程 序之第一審判決違背法令之情事，已有具體之指摘，揆諸前 揭規定，其上訴自屬合法，合先敘明。
二、復按當事人於小額訴訟程序之第二審程序不得為訴之變更、 追加或提起反訴，且於第二審程序不得提出新攻擊或防禦方 法。民事訴訟法第436條之27、第436條之28條前段分別定有 明文。上訴人於原審中主張依民法第226條第1項之法律關係 請求（見原審卷第28頁106年1月19日調解程序筆錄），嗣於 本院審理中，復改稱依民法第247條之1規定等語（見本院卷 第73頁民國107年2月1日言詞辯論筆錄），依上說明，其請 求權基礎之變更於法不合，不應准許。
貳、實體部分：
一、上訴人於原審起訴主張：
上訴人於105年4月間購得被上訴人所發行，名稱為「若水臨 品鍋（下稱若水臨餐廳）─頂級火鍋百匯吃到飽餐飲通用券 」（服務提供者：旺巴黎企業股份有限公司，下稱旺巴黎公 司）餐券2張（下合稱系爭餐券），使用期限均至106年6月1 9日。詎若水臨餐廳在期限屆至前，於網路公告其營業至105 年7月31日止，致上訴人權益受損。上訴人於同年8月22日持 系爭餐券至被上訴人營業所請求賠償退費，竟遭被上訴人拒 絕。故被上訴人除應按系爭餐券面額賠償上訴人1,100元外 ，尚應賠償上訴人2次與被上訴人協調未成，每次請假2小時 ，未上班喪失收益600元，及交通費用300元之損失，合計 2,000元等語。並聲明：被上訴人應給付上訴人2,000元。二、被上訴人則以：上訴人係在網路購物平台「聯合報系UDN買 東西購物中心」（下稱UDN購物中心）購買系爭餐券，與上 訴人交易之相對人既為UDN購物中心，系爭餐券不能使用， 上訴人應向UDN購物中心申辦退款，而非向伊請求。又上訴 人持系爭餐券至伊公司請求退款時，自稱並非購買者本人、 該餐券係友人贈與，伊無從查核上訴人之身分，亦不宜冒然 退款與上訴人。再者，上訴人僅須將系爭餐券寄回UDN購物 中心，即得退款，本無須請假進行協商，更無須提起訴訟， 上訴人主張之損失，均無理由等語，資為抗辯，並聲明：駁 回上訴人之訴。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，其上訴意 旨略以：系爭餐券乃定型化契約，應適用消費者保護法之規 定。按發行人以第三方為實際商品（服務）之提供者時，不 得記載消費者與實際商品（服務）提供者發生消費爭議時， 免除自身責任之文字或類似意思之表示。餐飲業等商品（服 務）禮券定型化契約應記載及不得記載事項第11條定有明文 。而上開條文係依據消費者保護法第17條授權由主管機關核 定公告，自應優先民法適用，故系爭餐券使用說明之記載無 效，被上訴人仍須負責。又上訴人雖有同意向UDN購物中心 聯絡為退貨處理之約定一節，惟被上訴人之退貨條件增加法 律所無之限制，包括要求消費者需自費掛號寄回，且強調票 券若有沾污損毀、折痕即無法辦理退貨等情，業已違反消費 者保護法第12條及民法第247條之1規定，該退貨約定當屬無 效。綜上，被上訴人違反消費者保護法第4條、第12條、第2 2條等語。並聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴 人2,000元。被上訴人則以：餐飲業等商品（服務）禮券定 型化契約應記載及不得記載事項不得牴觸授權之消費者保護 法，亦不能牴觸營業稅法、民法、統一發票使用辦法。系爭
餐券之出賣人與統一發票開立人均為UDN購物中心，依統一 發票使用辦法第20條第2項第2款之規定，應由UDN購物中心 取得上訴人出具之銷貨退回或折讓證明單，故上訴人應直接 與UDN購物中心洽談退貨還款事宜，而非一味要求被上訴人 違反營業稅法與統一發票使用辦法以遂其目的。又被上訴人 已主動寄送回郵信封予上訴人，上訴人僅需按說明程序寄回 系爭票券即可獲得退款，自無提起本件訴訟之必要等語，資 為抗辯。並聲明：上訴駁回。
四、不爭執事項：
㈠被上訴人發行系爭餐券，服務提供者為旺巴黎企業股份有限 公司。
㈡系爭餐券使用期間自105年4月20日至106年6月19日。 ㈢系爭餐券由被上訴人提供給UDN購物中心，上訴人向UDN購物 中心以每張550元之價格，共購買系爭餐券2張，再由被上訴 人寄發系爭餐券給上訴人，被上訴人再向UDN購物中心請款 。
㈣若水臨餐廳於系爭餐券使用期間內公告餐廳營業至105年7月 31日。
五、本院之判斷：
兩造依其主張與答辯，就本件訴訟整理之爭執事項為上訴人 得否對被上訴人主張債務不履行責任？茲敘述如下： ㈠按稱指示證券者，謂指示他人將金錢、有價證券或其他代替 物給付第三人之證券。被指示人向領取人承擔所指示之給付 者，有依證券內容而為給付之義務。民法第710條第1項、第 711條第1項分別定有明文。是在指示證券之法律關係中，被 指示人向領取人承擔所指示之給付後，負有依證券文義內容 給付之義務，惟指示人並非指示證券之債務人，當被指示人 無法履行給付義務時，領取人得依其取得證券之基礎原因法 律關係主張權利（最高法院40年台上字第1371號判例意旨參 照）。
㈡按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求 賠償損害。民法第226條第1項定有明文。系爭餐券由被上訴 人所發行，再提供予UDN購物中心發售，上訴人向UDN購物中 心購買系爭餐券，由UDN購物中心通知被上訴人，再由被上 訴人直接寄發系爭餐券予上訴人，已如前述。是上訴人取得 系爭餐券之基礎原因法律關係存在其與UDN購物中心之間， 當系爭餐券之被指示人旺巴黎企業股份有限公司無法履行系 爭餐券給付義務時，上訴人得依取得系爭餐券之買賣法律關 係對UDN購物中心主張債務不履行責任。至上訴人與被上訴 人間就系爭餐券並無直接之基礎原因法律關係存在，上訴人
自不得向被上訴人主張債務不履行責任。
㈢本件被上訴人對上訴人並無負擔出賣人之債務不履行責任， 上訴人所指系爭餐券之記載有違消費者保護法之規定，即無 審究之必要，併此敘明。
六、綜上所述，上訴人於系爭餐券不獲給付時，主張依債之法律 關係，請求被上訴人負債務不履行責任，為無理由。原審駁 回上訴人之請求，於法並無不合。上訴人提起上訴，指摘原 判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院斟 酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁 之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第 3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 107 年 2 月 27 日
民事第二庭審判長法 官 邱光吾
法 官 陳菊珍
法 官 辜漢忠
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 107 年 3 月 5 日
書記官 陳羿方
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