臺灣士林地方法院刑事判決 106年度訴字第60號
公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 王俊傑
選任辯護人 江倍銓律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
104 年度偵字第7539號、第9800號、第14939 號），本院判決如
下：
主 文
王俊傑共同運輸第三級毒品，未遂，處有期徒刑貳年肆月。未扣案之第二級毒品甲基安非他命叁佰玖拾陸包（總重貳佰零捌公斤柒佰零柒點貳公克）沒收銷燬，未扣案之真空壓縮機壹臺、電子秤壹臺及白色包裝袋數百個均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、王俊傑、鄭至翔（另由本院審理）均明知愷他命（Ketamine ，俗稱K 他命）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所 定之第三級毒品，鄭至翔、羅生義（另由本院審理）亦均知 悉甲基安非他命屬同條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級 毒品，且前開毒品均係行政院依懲治走私條例第2 條第3 項 公告「管制物品管制品項及管制方式」第1 點第3 款之管制 進出口物品，不得運輸及私運進口。詎王俊傑因貪圖小利， 以每公斤毒品新臺幣（下同）3 萬元至4 萬元不等之報酬， 受真實姓名年籍不詳之成年人（下稱不詳人士）聘僱，與該 不詳人士基於運輸第三級毒品愷他命及私運管制物品進口之 犯意聯絡，由其負責以海運方式自大陸地區走私運輸合計20 0 公斤之愷他命來臺（實際上該不詳人士欲走私入境之毒品 係第二級毒品甲基安非他命，然無證據證明王俊傑知情）， 其乃於民國103 年9 月間某日，以事成後給予20萬元之報酬 ，僱用與其具運輸第三級毒品愷他命及私運管制物品進口之 犯意聯絡之鄭至翔前往大陸地區處理，鄭至翔嗣於同年10月 20日搭機前往大陸地區廣東省深圳市（下稱深圳市），依王 俊傑之指示，承租位於深圳市寶安區福永街道新和三區3 巷 11號1 樓之倉庫，再於同年月28日中午，委請不知情之不詳 司機駕駛小貨車前往深圳市之福永海鮮市場，向不詳之人取 得第二級毒品甲基安非他命7 箱（總重208 公斤707.2 公克 【起訴書誤載為「208.7072公斤」】；其中6 箱，每箱內均 有30小包，另1 箱內有20小包，共200 小包），並載至其承 租之上開倉庫內藏置，而著手於運輸第三級毒品及私運管制 物品進口之行為；鄭至翔因清點上開毒品而發現係第二級毒 品甲基安非他命（無證據證明其有將此事告知王俊傑）後，
即變更犯意，提昇為運輸第二級毒品、私運管制物品進口之 犯意，翌（29）日並依王俊傑之指示返臺，向王俊傑拿取購 買供夾藏上開毒品使用之衛浴設備等物之費用，並經王俊傑 同意再找1 人協助，鄭至翔即於同年11月初某日，詢問友人 羅生義是否願意與伊一起至大陸地區分裝前開第二級毒品甲 基安非他命並走私入境，事成後將給與報酬（尚未約定金額 ），羅生義基於運輸第二級毒品、私運管制物品進口之犯意 聯絡應允之，鄭至翔先於同年11月4 日搭機前往深圳市，羅 生義則於同年月8 日搭機前往深圳市與鄭至翔會合，渠2 人 即依王俊傑之指示，設法購買供夾藏上開毒品使用之衛浴設 備，及在鄭至翔承租之上開倉庫內將前開毒品分裝成每500 公克1 小包，再以真空壓縮機壓縮，以便於夾藏在其等購得 之衛浴設備等物品內，欲透過海運方式運輸來臺；嗣於同年 11月19日下午7 時許，遭深圳市公安局寶安分局（起訴書誤 載為「保安分局」）人員持搜查証在上開倉庫內當場查獲， 並扣得前開第二級毒品甲基安非他命（已分裝為396 小包） 及其等用以分裝甲基安非他命之真空壓縮機1 臺、電子秤1 臺、白色包裝袋數百個等物，致尚未起運而未遂。二、案經內政部警政署刑事警察局移送及新北市政府警察局海山 分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力
本案據以認定被告王俊傑犯罪之證據，關於被告以外之人於 審判外之陳述部分，公訴人、被告及辯護人於本院準備程序 及審理時均未爭執其證據能力，復經本院審酌認該等證據之 作成無違法、不當或顯不可信之情況，而非供述證據部分， 亦均非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第159 條 之5 、第158 條之4 反面解釋，均有證據能力。貳、實體方面
一、上開事實，被告除否認有指示共同被告鄭至翔、羅生義將其 受僱運輸來臺之總重200 公斤之毒品分裝成每500 公克1 小 包部分外，餘均供承不諱（見臺灣新北地方法院檢察署103 年度偵字第33046 號卷【下稱偵33046 卷】第56頁反面至第 57頁、第78至79頁、臺灣士林地方法院檢察署104 年度偵字 第14939 號卷【下稱偵14939 卷】第4 至6 、8 、80至84、 127 至129 頁、本院104 年度聲羈字第233 號卷【下稱本院 聲羈卷】第8 頁、臺灣士林地方法院檢察署104 年度偵字75 39號卷【下稱偵7539卷】第82至83頁、本院106 年度訴字第 60號卷【下稱本院卷】第56、179 至181 頁），復經證人即 共同被告鄭至翔、羅生義於接受深圳市公安局萬豐派出所人
員詢問時供稱：本案係被告聘僱鄭至翔前往深圳市私運毒品 來臺，鄭至翔先依被告之指示承租前開倉庫，再於同年10月 28日以前開方式向上開不詳人士取得毒品7 箱（總重208 公 斤707.2 公克；其中6 箱，每箱內均有30小包，另1 箱內有 20小包，共200 小包）並藏置在上開倉庫內，翌日鄭至翔依 被告指示返臺，並聘僱羅生義前往深圳市走私前開毒品來臺 ，之後鄭至翔、羅生義先後前往深圳市會合，依被告指示， 設法購買供夾藏毒品使用之衛浴設備，及在上開倉庫內將前 開毒品分裝成每500 公克1 小包，再以真空壓縮機壓縮，以 便於夾藏在其等購買之衛浴設備等物品內走私來臺，惟於10 3 年11月19日下午7 時許，遭深圳市公安局寶安分局人員持 搜查証在上開倉庫內當場查獲（已分裝為396 小包）等情（ 鄭至翔部分，見臺灣士林地方法院檢察署104 年度偵字第98 00號卷【下稱偵9800卷】附件卷第7 至10、13至15、16至17 頁；羅生義部分，見偵9800卷附件卷第21至22、25至26、28 至29頁），並有對臺灣居民採取刑事強制措施通報表（編號 00000000G 、鄭至翔）、對臺灣居民採取刑事強制措施通報 表（編號00000000G 、羅生義）各1 份（見臺灣士林地方法 院檢察署103 年度他字第3165號卷第82至83頁）、深圳市公 安局寶安分局深公寶搜查字第（2014）01521 號搜查證、搜 查筆錄、扣押決定書、扣押清單、深圳市公安局疑似毒品收 條、鄭至翔103 年11月20日、103 年11月25日辨認筆錄、羅 生義103 年11月20日辨認筆錄、深公（寶）刑勘〔2014〕3 -1890 號11.12 走私販賣毒品案現場勘驗檢查工作紀錄及所 附現場勘驗檢查筆錄、11.12 走私販賣毒品現場方位圖各1 份、查獲現場照片18張、深圳市公安局萬豐派出所103 年11 月製作之抓獲經過、深圳市公安局寶安分局深公寶訴字（20 15）00662 號起訴意見書各1 份（見偵9800卷附件卷第31至 62頁、偵7539卷附件二卷第20至21頁）、被告、鄭至翔與羅 生義之入出境資料查詢結果各1 份（見偵14939 卷第31、14 3 至146 頁、偵7539卷第36至38頁）、新北市政府警察局海 山分局警員於104 年12月3 日、105 年2 月1 日出具之職務 報告各1 份（見偵14939 卷第75、119 頁）在卷可稽，足見 被告於偵查及本院審理時出於任意性之自白與事實相符，洵 堪採信，綜合證人即共同被告鄭至翔、羅生義所為證詞及前 引書證，前開事實已足認定。至於被告雖辯稱其並未指示共 同被告鄭至翔分裝本案所欲運輸入境之毒品云云（見本院卷 第168 至169 頁），然衡情共同被告鄭至翔最初既係與被告 接觸而受被告僱用從事本件自大陸地區運輸毒品入境之犯行 ，且共同被告鄭至翔證稱：其與被告係約定事成後方向被告
領取報酬等語（見偵9800卷附件卷第8 、14頁），如非被告 有所指示，殊難想像其何以多此一舉地另以扣案之真空壓縮 機、電子秤及白色包裝袋等物將該等毒品分裝，至被告於本 院準備程序固辯稱：其應允給鄭至翔之報酬20萬元已經給付 鄭至翔云云（見本院卷第58頁），惟被告僱用共同被告鄭至 翔運輸毒品入境臺灣之工作尚未完成，且該等毒品當時尚在 深圳市由共同被告鄭至翔保管中，設若被告先將報酬給付共 同被告鄭至翔，如何確保共同被告鄭至翔不會將該等毒品據 為己有，且會依約替其完成運輸毒品來臺之行為，被告此部 分所辯有違常理，難以採信，是其辯稱並未指示共同被告鄭 至翔分裝毒品云云，應非事實，併予說明。
二、又上開為深圳市公安局寶安分局人員查獲之毒品，經鑑定結 果，驗出甲基苯丙胺（即第二級毒品甲基安非他命、Metham phetamine ）成分，其甲基苯丙胺含量均小於1 公克/100公 克，有廣東省深圳市公安司法鑑定中心公（深）鑑（理化） 字〔2014〕6794號檢驗報告、衛生福利部食品藥物管理署10 6 年3 月22日FDA 管字第1069901557號函各1 份附卷可稽（ 見偵7539卷附件卷第17至18頁、本院卷第36頁），故公訴人 以此主張被告係涉犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之運輸第二級毒品未遂罪嫌；惟被告於歷次警偵訊、本院 訊問、準備程序與審理時俱稱：其係受人委託自深圳市走私 運輸第三級毒品愷他命來臺，不知道共同被告鄭至翔收到之 毒品係第二級毒品甲基安非他命等語。經查：
㈠、按刑法上犯罪之故意，祇須對於犯罪事實有所認識並欲使其 發生或其發生不違背本意仍予實施為足，無庸行為人之主觀 認識與客觀事實兩相一致，倘行為人主觀上欲犯某罪但實際 上卻犯他罪，揆諸刑罰責任論之主觀主義思潮，首重行為人 之主觀認識，務以行為人之主觀犯意作為適用基礎，必實際 上所犯之他罪有利於行為人時，才例外從他罪處斷，昔日暫 行新刑律第13條第3 項之規定原列「犯罪之事實與犯人所知 有異者，依下列處斷：所犯重於犯人所知或相等者，從其所 知；所犯輕於犯人所知者，從其所犯。」準則，本為當然之 法理遂未明定列入現行刑法（最高法院92年度台上字第1263 號刑事判決意旨參照）。承之，行為人主觀上欲犯某罪惟事 實上所為乃構成要件不同之他罪，遵循前揭「所知輕於所犯 ，從其所知」之法理，亟務適用行為人主觀上所知之罪論處 。
㈡、被告於警詢、偵訊及本院訊問、準備程序、審理時均堅稱上 開不詳人士是委託伊運輸愷他命，伊亦是告訴鄭至翔要運輸 愷他命等語（見偵33046 卷第56頁反面至第57頁、第78至79
頁、偵14939 卷第4 至6 、8 、80至84、127 至129 頁、本 院聲羈卷第8 頁、偵7539卷第82至83頁、本院卷第57、168 、179 頁），而被告受前開不詳人士聘僱至大陸地區運輸毒 品來臺，其並非親自前往大陸地區處理，係僱用並指示共同 被告鄭至翔至深圳市承租倉庫、接應及藏放毒品，共同被告 鄭至翔返臺後又僱用共同被告羅生義一同前往深圳市分裝及 夾藏毒品，而被告於共同被告鄭至翔第2 次前往大陸地區後 ，固曾於103 年11月13日至大陸地區與共同被告鄭至翔見面 ，然並未至上開查看毒品等情，除據被告供明外，並經證人 即共同被告鄭至翔於深圳市公安局萬豐派出所人員詢問時陳 述明確（見偵9800卷附件卷第7 至10、13至14頁），參以證 人即共同被告羅生義於深圳市公安局萬豐派出所人員詢問時 亦稱：其只知道有王俊傑這個人，沒有見過王俊傑，是鄭至 翔負責與王俊傑聯繫等語（見偵9800卷附件卷第26頁），足 認被告自始至終確未實際查看本件其受僱運輸入境之毒品無 訛，故其對於上開不詳人士實際交付共同被告鄭至翔之毒品 為何，無法掌控、查知，堪稱合理。又觀諸共同被告鄭至翔 接受深圳市公安局萬豐派出所人員詢問所製作之筆錄中，就 被告指示伊私運之毒品、伊與羅生義分裝之毒品名稱，俱記 載為「K 他命（冰毒，甲基苯丙胺）」（見偵9800卷附件卷 第7 至、9 頁），然愷他命與俗稱「冰毒」之甲基安非他命 （即甲基苯丙胺）乃不同毒品，於我國更分列為第三級毒品 、第二級毒品，依其筆錄內容，實難判斷被告係指示伊運輸 甲基安非他命或愷他命，況且，共同被告鄭至翔經本院以證 人身分傳喚、拘提均未到庭，有其個人戶籍資料查詢結果、 本院送達證書、報到單、新北市政府警察局土城分局107 年 1 月9 日新北警土刑字第1073350388號函暨所附本院拘票、 拘提報告書等件存卷可查（見本院卷第105 、106 、142 、 149 至159 頁），致本院無法就此部分經由詰問共同被告鄭 至翔之程序，究明被告委託伊走私毒品時係如何告知，及伊 查看所收到之毒品後，有無告訴被告係甲基安非他命等節， 自非得僅以前開共同被告鄭至翔接受深圳市公安局萬豐派出 所人員詢問所製作之筆錄中有記載「冰毒」、「甲基苯丙胺 」等毒品，逕為不利於被告之認定；至於共同被告羅生義於 深圳市公安局萬豐派出所人員詢問時固稱：鄭至翔聘僱伊至 大陸地區分裝「冰毒」，伊到倉庫時，鄭至翔從紙箱取出毒 品，說這是200 公斤的「冰毒」等語（見偵9800卷附件卷第 21、25至26頁），惟依共同被告鄭至翔於深圳市公安局萬豐 派出所人員詢問時供稱：伊將所接應之毒品搬到上開倉庫後 ，就在倉庫裡面清點，一共是7 箱，有6 箱是30小包的，還
有1 箱是20包的，一共200 包，每包1 公斤，共200 公斤等 語（見偵9800卷附件卷第9 頁），是鄭至翔應係於清點所取 得毒品之數量時，方發現該等毒品係甲基安非他命，故而於 其僱用共同被告羅生義分裝毒品時，告知共同被告羅生義係 要分裝及走私甲基安非他命，而綜觀全卷資料，尚無證據足 認共同被告鄭至翔有將其取得之毒品係甲基安非他命一事告 知被告，尚非得僅因共同被告鄭至翔於知悉所取得之毒品為 甲基安非他命後，將原運輸第三級毒品之犯意提昇為運輸第 二級毒品甲基安非他命之犯意，並與共同被告羅生義基於運 輸第二級毒品之犯意聯絡為後續購買衛浴設備、分裝毒品等 行為，遽謂共同被告鄭至翔、羅生義此部分行為係在被告與 共同被告鄭至翔原犯意聯絡範圍內；此外，卷內尚無其他積 極證據足資證明被告知悉本件運輸之毒品係第二級毒品甲基 安非他命，依「罪證有疑，利於被告」之證據法則，應認被 告於本件行為時主觀上僅有運輸第三級毒品愷他命之認知犯 意，進循「所知輕於所犯，從其所知」之法理，僅論以被告 所知之運輸第三級毒品愷他命之刑責，而不成立運輸第二級 毒品罪。
㈢、至於公訴人固另主張：鄭至翔於深圳市公安局萬豐派出所人 員詢問時曾稱伊接到毒品後，被告有問伊毒品數量及樣子， 伊有告訴被告說是白色晶體顆粒，被告就說可以了等語，而 市面上流通之甲基安非他命多為白色結晶體，愷他命則多為 白色粉末，明顯不同，被告經由鄭至翔告知此事卻未有驚訝 或反對之意，可推論其知悉所運輸者為甲基安非他命，且依 照臺灣高等法院104 年度上訴字第2711號、102 年度上訴字 第1268號判決，只需行為人知悉所運送之物為毒品或違禁物 ，縱不知其種類，仍有運輸毒品之不確定故意等語（見本院 卷第76至77頁）。經查，共同被告鄭至翔於深圳市公安局萬 豐派出所人員詢問時雖稱：伊接到貨時，被告有問伊有多少 數量，還有問東西的樣子，伊告訴被告是白色晶體顆粒，然 後被告就說可以了等語（見偵9300卷附件卷第17頁），被告 對此亦稱：伊有問鄭至翔說有無拆開該等毒品，鄭至翔說有 拆開過，是白色細顆粒等語（見本院卷第169 頁），惟其亦 陳稱：市面上的愷他命都是結晶狀的，鄭至翔當時也有說是 愷他命等語（見本院卷第179 頁），而經本院函詢衛生福利 部食品藥物管理署，該署於106 年11月24日以FDA 管字第10 69906621號函表示：該署受理各檢察、警察、調查機關送驗 之疑似毒品案件，曾檢出之愷他命成分之檢體外觀，除傳統 結晶狀、粉末狀、膠囊、錠劑或菸捲，近期有飲品包及梅餅 等等語（見本院卷第131 頁），是被告固經共同被告鄭至翔
告知其所收到之毒品係白色晶體顆粒狀，亦難推論其已知悉 本件上開不詳人士委託伊運輸之毒品係甲基安非他命；另公 訴人雖稱被告主觀上有運輸第二級毒品之不確定故意，然並 未說明本案依何事證，得以認定被告主觀上得以預見上開不 詳人士委託運輸之毒品為甲基安非他命一事，實乏客觀事證 佐認被告主觀上知悉其受託運輸但並未查看過之該等毒品乃 甲基安非他命一事存有任何預見之可能性，尚難僅憑客觀上 其委由共同被告鄭至翔、羅生義運送之毒品經檢驗出第二級 毒品甲基安非他命成分之事實，即謂被告可主觀上預見所運 輸之毒品係甲基安非他命，而有運輸第二級毒品之不確定故 意，至於公訴人所引前開臺灣高等法院104 年度上訴字第27 11號判決，係因有客觀證據證明該案被告對於所運送之毒品 可能為第一級毒品海洛因乙節有所預見，而臺灣高等法院10 2 年度上訴字第1268號判決則係認為該案被告對於所運送之 物品恐為毒品一節有所認識，卻未曾向委託其運送之人究明 所運毒品種類為何，故認不論該案被告所運送之毒品種類為 何均不違背其本意而具有運輸第三級毒品之不確定故意，則 此2 判決顯與本案並無何證據得以認定被告可預見所運輸之 毒品種類為第二級毒品甲基安非他命之情形有別，自非得比 附援引，附此敘明。
三、按運輸毒品罪之成立，並非以所運輸之毒品或運送之走私物 品已運扺目的地為完成犯罪之要件；是以，區別各該罪既遂 、未遂之依據，應以已否起運離開現場為準，如已起運離開 現場，其構成要件之輸送行為即已完成，不以達到目的地為 既遂之條件（最高法院95年度台上第990 號、100 年度台上 字第3593號判決意旨參照）；次按毒品危害防制條例所稱「 運輸」，概念上應如何予以闡釋，固非無爭議，惟其既係刑 事法上之「構成要件」，自應基於當代共通之學理，或本乎 相關之法規，而為合乎立法本旨之闡釋，要非單純語意學上 之解釋所能解決，而運輸毒品，按照舊刑法之立法例，原限 於「自外國販運」或「自外國輸入及輸出於外國」而言，嗣 後為防止煙毒之蔓延，廢止前之禁煙治罪暫行條例始擴張其 範圍，不僅處罰國際間之轉運及輸送毒品行為，即便是國內 之運輸，亦在規範之內，而現行毒品危害防制條例之立法目 的，既在拔毒品貽害之本，杜絕流入之途，即著重毒品來源 之截堵，以求禍害之根絕，解釋上固應從同，且不論是否意 在圖利，究係為人抑或為己，更不論其運輸方法究為海運、 空運、陸運或海陸空聯運，皆包括在內；惟運輸毒品罪乃係 故意作為犯，自須具備故意之主觀構成要件，亦即行為人除 客觀上必須為轉運及輸送毒品之行為外，主觀上尤須本於「
運輸之意思」而為毒品之搬運輸送，始足當之；倘不問其犯 意如何，祇因在兩區域間具有夾帶或持送之客觀作為，即概 以運輸毒品之重罪論處，豈非所有在他地購毒而攜回住處者 ，不論目的，皆另犯運輸毒品重罪？故除知悉為毒品，而仍 為國際間之轉運，或受託運送，以及行為人意圖營利販入毒 品，並基於運輸之犯意，將毒品運輸他地交付買受人，以完 成賣出行為，同有運輸罪之適用者外，如僅係在國內某地販 入或持有毒品而攜回自己住處藏放或使用，無運輸毒品之主 觀犯意者，自難逕認另犯運輸之罪（最高法院102 年度台上 第961 號判決參照）；準此，運輸毒品罪之成立，除須行為 人具有夾帶或持送之客觀行為外，尚須行為人對於此部分行 為具有運輸毒品之主觀犯意始足當之，且區別運輸毒品罪之 既遂與未遂，須以行為人對於所運輸之毒品已否起運離開現 場為判斷標準，如所運輸之毒品尚未起運離開現場，自難以 運輸毒品罪之既遂相繩。本件共同被告鄭至翔於103 年10月 28日中午，雖僱用不詳司機駕駛小貨車前往深圳市之福永海 鮮市場，向不詳人士取得上開第二級毒品甲基安非他命7 箱 ，並將該等毒品載至其承租之上開倉庫藏置，然其當時主觀 上應僅係依被告指示，將該等毒品藏置在上開倉庫內，待購 得供夾藏用之衛浴設備及分裝、夾藏完成後，再行運輸來臺 ，是共同被告鄭至翔利用不詳司機收受並載送上開毒品至上 開倉庫之期間內，固有持送毒品之客觀行為，惟因此部分行 為並非基於運輸毒品之主觀犯意所為，尚不成立運輸毒品罪 ；又共同被告鄭至翔利用前開不知情之司機取得欲運輸入境 之愷他命之時起，即已著手實行運輸毒品之犯罪行為，而共 同被告鄭至翔、羅生義尚未將該等毒品起運離開該倉庫前即 被深圳市公安局寶安分局人員查獲，揆諸前揭說明，應僅成 立運輸毒品未遂罪；次按懲治走私條例第2 條處罰私運管制 物品「進口」、「出口」之行為，係為懲治私運政府管制物 品之目的而設，所處罰走私行為之既遂或未遂，應以已否進 入、離開國界為判斷標準，據此，被告與共同被告鄭至翔、 羅生義既尚未將上開毒品運入我國國界，亦僅屬未遂犯。四、論罪科刑：
㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法 第2 條第1 項定有明文。查被告為本案犯行後，毒品危害防 制條例第4 條第3 項業於104 年2 月4 日修正公布，並於10 4 年2 月6 日施行。修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項 規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期 徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金。」，修正後則規定
：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑 ，得併科新臺幣700 萬元以下罰金。」，經比較新舊法結果 ，新法之規定並未較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段 規定，應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4 條 第3 項之規定。
㈡、次按愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列管 之第三級毒品，並係行政院依懲治走私條例第2 條第3 項公 告「管制物品管制品項及管制方式」第1 點第3 款之管制進 出口物品；且自大陸地區私運物品進入臺灣地區，或自臺灣 地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口論， 適用懲治走私條例之規定處斷，懲治走私條例第12條亦有明 文。是核被告所為，係犯104 年2 月4 日修正前毒品危害防 制條例第4 條第6 項、第3 項之運輸第三級毒品未遂罪及懲 治走私條例第12條、第2 條第2 項、第1 項之準私運管制物 品進口未遂罪。起訴書所犯法條雖漏未援引懲治走私條例第 12條、第2 條第2 項、第1 項之罪名，然於犯罪事實欄既已 敘明被告等人欲自大陸地區私運管制物品進口臺灣地區之事 實，仍應認此部分業經起訴，僅係漏引法條，本院自仍應於 補充告知被告此罪名後併予審判；再者，被告僅具有運輸第 三級毒品之犯意，依「所知輕於所犯，從所知」之法理，應 係成立運輸第三級毒品未遂罪，業如前述，公訴意旨認被告 係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之運輸第二級 毒品未遂罪，容有誤會，惟因其基本社會事實相同，並經本 院於審理時當庭告知變更法條要旨（見本院卷第144 、167 頁），無礙被告防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300 條規 定，變更起訴法條而予審理。
㈢、按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔 犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的 者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。又共同正犯之 成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機 起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院34年 上字第862 號判例意旨參照）；又按共同正犯之意思聯絡， 原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括 在內（最高法院77年台上字第2135號判例意旨參照）。經查 ，本案係上開不詳人士聘僱被告欲自深圳市私運第三級毒品 愷他命來臺，被告即聘僱共同被告鄭至翔至深圳市接運、分 裝、夾藏、運送毒品入境，共同被告鄭至翔復聘僱共同被告 羅生義共同為之，而被告亦自承對於共同被告鄭至翔有另找 人共同運輸毒品乙事知情（見本院卷第58、180 頁），足見 被告與鄭至翔、羅生義、上開不詳人士係於運輸毒品之合同
意思內，各自分擔犯罪行為之一部，互相利用他人之行為， 以達由大陸地區運輸毒品入境之犯罪目的，其等自應就本件 犯行共同負責，而屬共同正犯無疑；又如前所述，被告受上 開不詳人士聘僱，復僱用共同被告鄭至翔、羅生義私運毒品 時，主觀上係基於運輸第三級毒品愷他命之犯意，故被告與 共同被告鄭至翔、羅生義、前開不詳人士間，應論以運輸第 三級毒品未遂、準私運管制物品進口未遂罪之共同正犯；至 於前開不詳人士所交付給共同被告鄭至翔之毒品實際上固為 第二級毒品甲基安非他命，且共同被告鄭至翔於清點毒品時 已知所取得之毒品為甲基安非他命，而將犯意提升為運輸第 二級毒品之犯意繼續實行犯罪行為，共同被告羅生義則經共 同被告鄭至翔告知，亦知所運輸之毒品係甲基安非他命，然 無證據證明係被告主觀上得以預見，其就上開不詳人士、共 同被告鄭至翔、羅生義所為運輸第二級毒品未遂犯行部分自 無庸負共同正犯責任，附此敘明。再者，被告與共同被告鄭 至翔利用不知情之不詳司機駕駛小貨車收受並載運扣案之毒 品至其等承租之上開倉庫，為間接正犯。
㈣、又被告以前開一行為，同時觸犯運輸第三級毒品未遂罪及準 私運管制物品進口未遂罪等2 罪名，為想像競合犯，應依刑 法第55條前段規定，從較重之運輸第三級毒品未遂罪處斷。㈤、次按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕 其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文；被告就本 件運輸第三級毒品未遂之犯行，於偵查及審判中均自白犯行 ，已如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減 輕其刑。再被告雖已著手為運輸第三級毒品之行為，惟尚未 起運即被查獲，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2 項規 定遞減輕其刑。
㈥、至被告於偵查及本院準備程序、審理時固始終指稱係許瑋奇 聘僱伊為本件運輸第三級毒品愷他命行為，其辯護人並據以 主張本案或有毒品危害防制條例第17條第1 項減免其刑規定 適用之餘地（見本院卷第183 頁）；惟按毒品危害防制條例 第17條第1 項規定「犯第四條至第八條、第十條或第十一條 之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或 免除其刑。」所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共 犯」，固指被告提供其毒品來源之具體事證，使有偵查（或 調查）犯罪職權之機關或公務員知悉而據以開始偵查（或調 查），並因此查獲其他正犯或共犯而言，亦即兼備「供出毒 品來源」與「因而查獲其他正犯或共犯」兩項要件；又被告 所陳供應自己毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯間，必 須具有關聯性。倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在
時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或 共犯確由被告供出因而查獲；或其時序雖較晚於該正犯或正 犯供應毒品之時間，惟因而查獲者與被告自己所犯同條項所 列之罪之毒品來源無關，仍不符上開減輕或免除其刑之規定 （最高法院103 年度台上字第1805號判決意旨可資參照）。 本件依內政部警政署刑事警察局106 年5 月1 日刑際字第10 60041355號函覆稱：本案於103 年9 月至104 年3 月間實施 通訊監察，初期即已針對許瑋奇、曾歆琰、李春綢等人進行 偵查，但於通訊監察及行動蒐證中均未能獲得許瑋奇等人與 本案相關之具體犯罪事證；另許瑋奇因涉犯第一級毒品海洛 因，於104 年間遭法務部調查局查獲，警方曾於其羈押期間 l05 年1 月28日至看守所借訊，惟許瑋奇於警詢中矢口否認 涉及王俊傑等毒品走私案件等語（見本院卷第80至81頁）， 及該函所檢附之許瑋奇警詢筆錄（見本院卷第82至87頁）， 足認警方雖因被告之供述而據以開始偵查許瑋奇等人，然並 未因此查獲，自無毒品危害防制條例第17條第1 項減免其刑 規定之適用。至於被告與辯護人於本院審理時雖表示：許瑋 奇共分3 次交付總計1,200 多萬元給被告，讓被告去購買毒 品，其中1 、2 次因為被告在大陸，故委託吳培旭去向許瑋 奇拿等語，並聲請傳訊證人吳培旭以資證明（見本院卷第14 5 、161 頁），然依被告於偵查及本院準備程序陳稱：本案 係許瑋奇等人向其表示他們在大陸有200 公斤愷他命，想要 運往馬來西亞，船期還沒有安排好，請其找人先到深圳把毒 品包裝偽裝好，另外向其詢問該批毒品是否能夠運到臺灣， 也有提到可能會再追加買一些愷他命；其與共同被告鄭至翔 、羅生義之角色就是幫忙裝運毒品，許瑋奇已經跟大陸賣家 買好毒品，委託其等幫忙運輸回台；運送本案愷他命的相關 開銷包括租倉庫及貨底，當初有跟許瑋奇約定由許瑋奇出， 含在許瑋奇之後追加毒品給伊的開銷1,300 萬、1,400 萬內 ，其中200 多萬是本案200 公斤愷他命的開銷，另外約1,00 0 多萬元，是許瑋奇託伊買追加的愷他命的錢等語（見偵14 939 卷第5 、81至82頁、本院卷第57頁），復於本院審理時 陳稱：吳培旭替其向許瑋奇拿錢，係針對許瑋奇另外託伊追 加購買愷他命部分等語（見本院卷第145 至146 頁），是縱 使被告確曾2 度委託吳培旭向許瑋奇拿錢，亦與被告本案受 僱運輸200 公斤毒品愷他命之犯行無直接關聯性，況被告前 於歷次警偵訊中，非但未曾提到許瑋奇有透過吳培旭轉交購 毒款項給伊一事，更於104 年12月3 日偵訊時供稱：許瑋奇 分4 次將購毒的錢交給伊，總共1,040 萬元或1,100 萬元左 右，每次都拿現金給伊，現金都是一疊一疊的，上面有銀行
封條，印象中可能是合作金庫的，其中1 次不到100 萬元， 其他3 次各數百萬元，都是在豐采軒日本料理餐廳附近交給 伊的等語（見偵14939 卷第81頁），是被告於本院審理時始 提出前開主張，無非係臨訟杜撰，殊難採信，則被告與辯護 人此部分調查證據之聲請，核與待證事實無重要關係，且無 調查之必要，應予駁回。
㈦、爰審酌被告正值壯年，明知愷他命係第三級毒品，對於人體 危害甚鉅，竟不思循正當途徑賺取金錢，因貪圖不法利益， 受他人聘僱，以前述手段，欲自大陸地區運輸走私為數高達 約200 公斤之愷他命入境，顯嚴重打擊國內反毒政策之執行 成效及政府對進口物品之管制，且一旦得手，待該批毒品流 入市面，將助長毒品氾濫、戕害人體健康，危害社會、國家 之健全發展實鉅，其犯罪情節及惡性重大，應予嚴加非難， 惟念其犯後始終坦承運輸第三級毒品愷他命之犯行，非無悔 意，又尚未實際獲得不法利益（詳後沒收部分），暨考量其 素行尚可（參照卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），自陳 學歷為高中畢業、已婚、育有各為1 歲、9 歲之子女、平日 獨居、假日方會與家人同住、目前早上從事學校營養午餐之 廚師工作、下午兼差貨運工作、月收入約3 萬5,000 元之家 庭生活與經濟狀況（見本院卷第183 頁）等一切情狀，量處 如主文所示之刑。
五、沒收
㈠、按被告行為後，刑法有關沒收之規定，業於104 年12月17日 修正、於同月30日公布，其中刑法第38條之3 復於105 年5 月27日再經修正、於同年6 月22日公布，並均自105 年7 月 1 日施行；刑法施行法亦於105 年6 月22日修正公布第10條 之3 ；毒品危害防制條例第19條亦於105 年6 月22日修正， 並自105 年7 月1 日施行。修正後刑法第2 條第2 項規定「 沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，刑 法第11條規定「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒 收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此 限」，修正後刑法第38條第2 項及第4 項分別規定「供犯罪 所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者， 得沒收之。但有特別規定者，依其規定」、「前2 項之沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」 ，修正後刑法第38條之1 第1 項及第3 項分別規定「犯罪所 得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規 定」、「前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額」；修正後刑法施行法第10條之3 第2 項規定「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵
、追繳、抵償之規定，不再適用」；修正後毒品危害防制條 例第19條第1 項規定「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條 或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問 屬於犯罪行為人與否，均沒收之」。準此，沒收適用裁判時 之法律，且修正後毒品危害防制條例第19條第1 項相較於修 正後刑法第38條第2 項規定，並非屬於修正後刑法施行法第 10條之3 第2 項所定不再適用之其他法律，而係屬於修正後 刑法第11條但書所定其他法律有特別規定之情形，依修正後 刑法第11條但書規定亦即特別法優於普通法原則，應優先適 用修正後毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，且參照該 條立法理由意旨略以：「刑法沒收章已無抵償之規定，而追 徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如 何執行抵償之困擾，爰刪除原條文第一項後段全部或一部不 能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定」，是故上開供 犯罪所用之物，倘全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 仍應回歸刑法第38條第4 項規定，諭知追徵其價額。從而， 本案有關供犯罪所用之物之沒收、追徵，應分別適用修正後 毒品危害防制條例第19條第1 項、修正後刑法第38條第4 項 規定；至犯罪所得之沒收、追徵，應分別適用修正後刑法第 38條之1 第1 項、第3 項規定。再者，犯罪所得之沒收其作