臺灣基隆地方法院刑事判決 106年度訴字第527號
公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 鄭福生
選任辯護人 吳宗輝律師（法扶律師）
被 告 易斐海
選任辯護人 劉千綺律師（法扶律師）
被 告 張信強
選任辯護人 林士祺律師（法扶律師）
被 告 李邏順 （被告李邏順業於107年1月4日死亡）
選任辯護人 柯俊吉律師（法扶律師）
被 告 胡少琦
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
105年度偵字第5680號、第5681號、第5682號、106年度偵字第93
3號、第934號、第1207號、第1208號、第1209號、第1892號、第
1893號、第1955號、第1957號、第2087號、第2153號、第2548號
），本院判決如下：
主 文
鄭福生幫助犯如附表一編號1至編號3「犯罪事實」欄所示之販賣第一級毒品罪，共計參罪，均累犯，各處如附表一編號1至編號3「罪名及宣告刑」欄所示之刑及沒收；又幫助犯如附表一編號4至編號5 「犯罪事實」欄所示之施用第一級毒品罪，共計貳罪，均累犯，各處如附表一編號4至編號5「罪名及宣告刑」欄所示之刑及沒收；又犯如附表一編號6 「犯罪事實」欄所示之持有第一級毒品罪，累犯，處如附表一編號6 「犯罪事實」欄所示之刑及收沒。上開不得易科罰金之參罪，應執行有期徒刑肆年；上開得易科罰金之參罪，應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。上開沒收部分併執行之。
易斐海犯如附表一編號6 「犯罪事實」欄所示之販賣第一級毒品罪，累犯，處如附表一編號6 「罪名及宣告刑」欄所示之刑及沒收；又犯如附表一編號7 「犯罪事實」欄所示之販賣第二級毒品罪，累犯，處如附表一編號7 「罪名及宣告刑」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑捌年，上開沒收部分併執行之。易斐海其餘被訴部分無罪。
胡少琦幫助犯如附表一編號7 「犯罪事實」欄所示之施用第二級毒品罪，處有期徒刑壹月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
張信強無罪。
李邏順公訴不受理。
事 實
一、鄭福生前因毒品案件，先後經本院以99年度訴字第267 號
判決判處有期徒刑7 月，嗣不服提起上訴，經臺灣高等法院 以99年度上訴字第2424號判決、最高法院以99年度台上字第 6476號判決均駁回上訴確定；100 年度訴字第61號判決判 處有期徒刑8月確定；100年度訴字第143 號判決判處有期 徒刑6月、4月，應執行有期徒刑8 月確定，上開案件 嗣經本院以100年度聲字第512號裁定，合併定應執行有期徒 刑1年6月，於民國99年12月10日入監，101年2月10日縮短刑 期假釋出監並付保護管束，並於101年5月22日保護管束期滿 ，其所餘刑期內未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論 。易斐海前因毒品等案件，先後經本院以97年度訴字第58 4號判決判處有期徒刑7月（共3罪）、3月（共3 罪），應執 行有期徒刑1年8月，嗣不服提起上訴，經臺灣高等法院以97 年度上訴字第3209號、最高法院97年度台上字第6418號判決 均駁回上訴確定；97年度訴字第704號判決判處有期徒刑7 月、4 月，應執行有期徒刑10月，嗣不服提起上訴，經臺灣 高等法院以97年度上訴字第4293號判決駁回上訴確定；97 年度訴字第792號判決判處有期徒刑8月、4 月，應執行有期 徒刑10月，嗣不服提起上訴後撤回確定；97年度訴字第15 62號判決判處有期徒刑4月、8月（共2罪）、4 月（共3罪） ，嗣不服提起上訴，經臺灣高等法院以97年度上訴字第5661 號，撤銷改判有期徒刑6月、3月（部分撤回上訴），最高法 院以98年度台上字第1485號判決駁回上訴，應執行有期徒刑 1年8月確定；98年度訴字第133號判決判處有期徒刑8月、 4月、8月、3月，應執行有期徒刑1年6 月確定，上開 案件嗣經本院以98年度聲字第1093號裁定，合併定應執 行有期徒刑6 年，於98年1月23日入監，102年12月31日縮短 刑期假釋出監並付保護管束，並於103 年8月7日保護管束期 滿，其所餘刑期內未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行 論， 而執行完畢。
二、鄭福生明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2項第1款所 規定之第一級毒品，不得非法持有、施用及販賣，竟仍基於 幫助販賣第一級毒品海洛因之犯意，幫助李邏順（業於 107 年1月4日死亡，經本院另為公訴不受理，詳如後述）販賣第 一級毒品海洛因予楊文祥共 3次（幫助過程詳如後附表一編 號1至編號3所示內容）；又基於幫助施用第一級毒品海洛因 之犯意，幫助訴外人黃麗文、袁廣武施用第一級毒品海洛因 各1 次，而幫助過程詳如後附表一編號4至編號5所示內容； 其另基於幫助訴外人袁廣武施用第一級毒品海洛因之犯意， 並幫助袁廣武購得第一級毒品海洛因，之後，尚未及施用， 鄭福生旋遭警查獲其持有上開第一級毒品海洛因，且過程詳
如後附表一編號6所示內容。
三、易斐海明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例 第2條第2項第1款、第2款所規定之第一、二級毒品，不得非 法持有及販賣，竟基於從中賺取一些毒品供自己施用以牟利 之販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯意， 以其持用之行動電話門號0000000000號做為對外販賣第一、 二級毒品之聯絡工具，於附表編號6至編號7所示時地，販賣 第一級毒品海洛因予袁廣武、販賣第二級毒品甲基安非他命 予葉思孝各1 次，而交易過程詳如後附表一編號6至編號7「 犯罪事實」欄所示內容。
四、又胡少琦明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項 第2 款所規定之第二級毒品，不得非法持有、施用，竟仍基 於幫助施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，幫助葉思孝施 用第二級毒品甲基安非他命1 次，而幫助過程詳如後附表二 編號7「犯罪事實」所示內容。
五、嗣經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官指揮警方依本院依核發 之通訊監察書對鄭福生所使用之行動電話門號0000000000號 、李邏順所使用之行動電話門號0000000000號、葉思孝所使 用之行動電話門號0000000000號實施通訊監察，並於105 年 12月14日上午9時許，依法持拘票在基隆市○○區○○路00 巷00號8 樓，拘獲易斐海、李邏順、胡少琦，且扣得詳如後 附表二編號1至編號11所示之物，乃查悉上情。六、案經基隆市警察局第二分局報告暨臺灣基隆地方法院檢察署 檢察官簽分偵查、起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦有明定。查本判決所引用之下列證據資料（包含供 述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程 序所取得，且被告鄭福生、易斐海、張信強、胡少琦，及渠 等選任辯護人、檢察官於本院審判期日中對本院所提示之被 告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據
，就證據能力均未表示爭執，而迄至言詞辯論終結前亦未再 聲明異議【見本院106年度訴字第527號卷，以下簡稱本院卷 ，第560至578頁】，經核亦無顯有不可信之情況與不得作為 證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違 法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適 當，是依刑事訴訟法第 159條至第159條之5規定，本判決所 引用如下揭所示之供述證據、非供述證據等，均俱有證據能 力，合先敘明。
貳、實體部分
一、本院查：
㈠被告鄭福生就附表一編號1至編號3所示幫助他人販賣第一級 毒品海洛因3次、編號5所示幫助他人施用第一級毒品海洛因 1次及編號6所示持有第一級毒品海洛因1 次之事實；被告易 斐海就附表一編號6所示販賣第一級毒品海洛因、編號7所示 販賣第二級毒品甲基安非他命各1 次之事實；被告胡少琦就 附表一編號7所示幫助施用第二級毒品甲基安非他命1次之犯 罪事實，其三人各於警詢、偵查及本院審理時，均自白坦承 不諱【見臺灣基隆地方法院檢察署105 年度偵字第5680號卷 ，下稱105 偵5680號卷，第4至12頁、第85至90頁、第104頁 正反面；105年度偵字第5682號卷，下稱105偵5682號卷，第 2至4頁反面、第46至47頁、第78至79頁；106年度偵字第120 7號卷，下稱106偵1207號卷，第56至57頁；106年度偵字第2 153 號卷，下稱106偵2153號卷，第3至7頁；本院卷第129至 144頁、第180至197頁、第579至581頁；本院105年聲羈字第 136 號卷第6至7頁；105年聲羈字第138號卷第19至20頁】， 核與證人即同案被告李邏順、證人袁廣武於警詢、偵查及本 院審理時之證述，證人李仁文、楊文祥、簡玉如、葉思孝於 警詢及偵查時之證述情節均大致相符【見臺灣基隆地方法院 檢察署105年度偵字第5681號卷，下稱105偵5681號卷，第2 至14頁、第52至59頁、第84至87頁、第107至110頁、第126 至130 頁、第137至142頁、第145至148頁、第156至159頁、 第166至168頁、第189至190頁；106年度偵字第934號卷，下 稱106偵934號卷，第88至92頁、第99頁正反面；105偵5680 號卷第74至78頁；105偵5682號卷第6至7頁反面、第46至47 頁；本院卷第519至536頁】，並扣得如附表二編號1 至編號 11所示之物在卷可佐。又扣案如後附表二編號3至編號4所示 之物，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗，結果確各 含有第二級毒品甲基安非他命、第一級毒品海洛因成份，有 該中心106年1月13日航藥鑑字第0000000號、第0000000號毒 品鑑定書各1份在卷可按【見105偵5682號卷第94頁、第106
頁】，復參酌基隆市警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表及資料對 照表（指認人：鄭福生、被指認人：楊文祥、李邏順、易斐 海）1 份、袁廣武手機通聯紀錄（撥打鄭福生0000000000門 號）翻拍照片1張、現場查獲鄭福生持有毒品照片2張、基隆 市警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物 品收據、自願受搜索同意書「鄭福生，海洛因1包、吸食器1 組、注射針筒2 支、行動電話1支（SIM：00000000000000、 門號000000000 0SIM卡1張）」【見105偵5680號卷第18至20 頁、第21至23頁、第29至31頁、第79頁正反面、第110至116 頁】及通訊監察譯文（李邏順0000000000←→楊文祥000000 0000、鄭福生0000000000）1 份、基隆市警察局指認犯罪嫌 疑人紀錄表及資料對照表（指認人：楊文祥、被指認人：鄭 福生、李邏順）1 份、基隆市警察局第二分局搜索扣押筆錄 、扣押物品目錄表、扣押物品收據「李邏順、易斐海、胡少 琦，海洛因9包、甲基安非他命1包、玻璃球1支、電子磅秤1 台、夾鏈分裝袋1批、甲基安非他命1包、吸食器1 組、注射 針筒2支、行動電話1支（含SIM卡1張，IMEI：000000000000 000、000000000000000）平板電腦1台、行動電話1支（含SI M卡1張，IMEI：00000000000000，門號0000000000）」【見 105 偵5681號卷第23至27頁、第60至62頁、第134至135頁、 第199至204頁】；通訊監察譯文（易斐海0000000000←→葉 思孝0000000000）2 份、基隆市警察局指認犯罪嫌疑人紀錄 表及資料對照表（指認人：葉思孝、被指認人：易斐海）1 份、基隆市警察局扣押物品清單（易斐海，安非他命吸食器 1組、夾鏈分裝袋1批）、證物照片2 張、交通部民用航空局 航空醫務中心106年1月13日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定 書（甲基安非他命1包，淨重9.0150公克，驗餘淨重8.9801 公克）、台灣大哥大資料查詢（鄭福生0000000000、易斐海 0000000000、袁廣武0000000000）、台灣檢驗科技股份有限 公司106 年1月3日濫用藥物尿液檢驗報告、基隆市警察局偵 辦毒品案件尿液檢體對照表（葉思孝）各1 紙、交通部民用 航空局航空醫務中心106年1月13日航藥鑑字第0000000 號毒 品鑑定書、基隆市警察局扣押物品清單（海洛因1 包，淨重 0.1570公克、驗餘淨重0.1538公克）、台灣檢驗科技股份有 限公司105 年12月28日濫用藥物尿液檢驗報告、基隆市警察 局第二分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表（鄭福生、袁廣武 ）各2紙【見105偵5682號卷第5頁、第8頁正反面、第9至10 頁、第83頁、第85頁、第94頁、第99至102頁、第103頁正反 面、第106至111頁】；基隆市警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表 及資料對照表（指認人：胡少琦、被指認人：李邏順、易斐
海）1 份、本院105年聲監字第623號通訊監察書（監察期間 ：105年7月8日至8月6日）暨電話附表）1份（門號00000000 00、IMEI：000000000000000 ）【見臺灣基隆地方法院檢察 署106年度偵字第933號卷，下稱106偵933號卷，第21至23頁 、第34至36頁】；本院105 年聲監續字第1202號通訊監察書 （監察期間：105年8月6日至9月4日）暨電話附表（0000000 000）1 份、本院105年聲監續字第1406號通訊監察書（監察 期間：105年9月4日至10月3日）暨電話附表（0000000000） 1份【見106偵1207號卷第69至71頁、第73至75頁】；本院10 5年聲監續字第1518號通訊監察書（監察期間：105年10月3 日至11月1日）暨電話附表（0000000000）、105年聲監續字 第1626號通訊監察書（監察期間：105年11月1日至11月30日 ）暨電話附表（0000000000）、105 年聲監續字第1738號通 訊監察書（監察期間：105 年11月30日至12月29日）暨電話 附表（0000000000）各1份【見臺灣基隆地方法院檢察署106 年度偵字第1892號卷，下稱106 偵1892號卷，第201至203頁 、第205至207頁、第237至239頁】；本院106年度訴字第153 號刑事判決1 份（鄭福生）、基隆市警察局扣押物品清單（ 鄭福生，吸食器1組、注射針筒2支）在卷可稽【見臺灣基隆 地方法院檢察署106年度偵字第2548號卷，下稱106偵2548號 卷，第2至3頁反面、第19頁反面】，亦有扣案之吸食器1 組 （易斐海）、夾鏈分裝袋1批（易斐海）【見本院106年保字 第1169號贓證物保管單，本院卷第89頁】、甲基安非他命1 包（淨重9.0150公克，驗餘淨重8.9801公克，易斐海）【見 本院106 年保字第1170號贓證物保管單，本院卷第90頁】、 海洛因1 包（淨重0.1570公克、驗餘淨重0.1538公克，鄭福 生，存放法務部調查局）【見本院106 年保字第1171號贓證 物保管單，本院卷第91頁】、行動電話1 支（含SIM卡1張， IMEI：00000000000000，門號0000000000，李邏順）【見本 院106年保字第1172號贓證物保管單，本院卷第92頁】、ASU S平板電腦1台（易斐海）、行動電話1支（含SIM卡1張，IME I：000000000000000、000000000000000 ，電話號碼，易斐 海）【見本院106年保字第1173號贓證物保管單，本院卷第9 3頁】、海洛因9包（合計淨重4.39公克，驗餘總淨重4.33公 克，李邏順，105 年證字第2384號，存放法務部調查局）、 甲基安非他命1 包（淨重0.3680公克、驗餘淨重0.3479公克 ，李邏順，106證字第125號）、玻璃球1支（李邏順，105年 證字第2383號）、電子磅秤1台（李邏順，105年證字第2383 號）、注射針筒2支（胡少琦，105證字第2389號）【見同上 署106年度偵字第1892號卷一第166頁基隆市警察局第二分局
扣押物品目錄表，提示扣押物品清單】，與吸食器1 組（鄭 福生，105證字第2385號）、注射針筒2支（鄭福生，105 證 字第2385號）、行動電話1 支（序號：00000000000000、含 門號0000000000SIM卡1張，鄭福生，106證字第359號）【見 同上署105年度偵字第5680號卷第114頁，基隆市警察局第二 分局扣押物品目錄表，提示扣押物品清單】，小米白色手機 1支（含SIM卡1張，IMEI：000000000000000，門號00000000 00，葉思孝，已發還葉思孝）【見同上署105年度偵字第568 2號卷一第117頁，基隆市警察局第二分局扣押物品目錄表， 提示扣押物品清單】在卷可徵。又上開扣案毒品，均送驗結 果，亦含有第一、二級毒品成份，各有上開交通部民用航空 局航空醫務中心106年1月13日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑 定書、基隆市警察局扣押物品清單各1紙（甲基安非他命1包 （淨重0.3680公克、驗餘淨重0.3479公克）、法務部調查局 濫用藥物實驗室106年1月13日調科壹字第10623000360 號鑑 定書、基隆市警察局扣押物品清單各1紙（海洛因8包，合計 淨重3.65公克，驗餘總淨重3.60公克）【見105 偵5681號卷 第194至197頁】，交通部民用航空局航空醫務中心106年1月 13日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書、基隆市警察局扣押 物品清單（海洛因1包，淨重0.1570公克、驗餘淨重0.1538 公克）、交通部民用航空局航空醫務中心106年1月13日航藥 鑑字第0000000號毒品鑑定書（甲基安非他命1包，淨重9.01 50公克，驗餘淨重8.9801公克）各1件在卷可佐【見105偵56 82號卷第94頁、第106至107頁】。從而，應認被告鄭福生、 易斐海、胡少琦上開所為之任意性自白，核與事實相符，均 堪採信。
㈡又被告鄭福生就其於附表一編號4 所示時、地，交付第一級 毒品海洛因予證人黃麗文之事實，亦坦認不諱，且有通訊監 察譯文（鄭福生0000000000、0000000000←→李邏順000000 0000、0000000000；鄭福生0000000000←→黃麗文00000000 00、0000000000）1 份、基隆市警察局指認犯罪嫌疑人紀錄 表及資料對照表（指認人：黃麗文、被指認人：鄭福生）1 份在卷可佐【見105 偵5680號卷第18至20頁、第29至31頁】 ，是此部分事實，首堪認定。惟其堅詞否認有何基於營利意 圖，辯稱：沒有好處，沒有利潤，我也有收到黃麗文的錢等 語。辯護人亦為其辯稱：本件起訴書認為被告鄭福生及黃麗 文之間構成販賣，無非以被告鄭福生在偵訊筆錄所言，黃麗 文有將所謂收到之毒品分一、二次的量給鄭福生，但是今日 就證人黃麗文到鈞院所陳述她在這兩次內都沒有將她所收取 到的海洛因提供分一、二次給鄭福生之情事，應不構成所謂
的販賣，鄭福生所拿的海洛因價格與給黃麗文之間的沒有任 何價差等云云。經查：
⒈按以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，觸犯販賣 毒品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償 轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意 圖，僅基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的，而出 面代購，或共同合資購買並分攤價金及分受毒品，則屬應 否成立施用毒品罪或係幫助犯之範疇，各罪犯行之行為互 殊，且異其處罰（最高法院104年度台上字第2168號、105 年度台上字第1282號判決要旨參照）。是被告鄭福生是否 有營利意圖，即為本件所應審究。
⒉惟依證人黃麗文於105 年12月13日之警詢時證述：我以前 有施用海洛因，我最後一次是於本（12）月初在台北市西 門町青年公園的公廁，將海洛因摻入香於裡面後點燃吸食 ，我是向基隆一名綽號小仔拿的，他跟我說他叫做鄭福生 ，但是我不曉得是否正確，我不知道他詳細年籍，大約30 至40歲，我都是以公共電話撥打他的行動電話0000000000 ，跟他聯繫之後，約定時間地點後，我以現金向他購買毒 品海洛因，我大約向他購買4、5次左右，大約都是以電話 連繫後，相約在萬華火車站附近，向他購買毒品。其中11 月份下旬有一次我到基隆市仁安街一帶賣鮮魚湯的地方跟 他見面購買毒品，每次都是以新台幣2,000至3,000元不等 之價錢購得毒品海洛因1 小包，詳細重量我不清楚，詳細 時間及地點我記不起來，但是我是自105 年11月間才認識 他，總共向鄭福生購買毒品海洛因約4、5次，我是去台北 松山的朝陽診所購買舌下錠的時候認識鄭福生的，當時我 向他詢問是否有沒有地方拿毒品海洛因，他回答有，所以 我開始陸續向他購買毒品海洛因，第一次是於105 年11月 間的晚上，以公共電話跟他聯絡，並跟他相約在台北市萬 華火車站大廳，以新台幣3,000或3,500元（詳細金額忘了 ）向鄭福生購買毒品海洛因1 包，我不知道詳細的重量， 我幾乎都是跟他相約在萬華火車站交易毒品，（提示犯罪 嫌疑人指認紀錄表）編號1 號的男子就是販賣毒品海洛因 給我的鄭福生，（提示通訊監察譯文表共2 張）該譯文是 我與鄭福生的對話，是我於105年11月9日第一次認識鄭福 生，我想要跟他購買毒品，所以就撥打電話給他跟他約定 在萬華火車站交易，因為他遲到很久，我又帶著小孩子， 所以就一直用公共電話（其中有一通是用我的手機撥打） 撥打給他，當時我們於105年11月9日21時21分左右在台北 市萬華火車站，以3,000至3,500元的價格，向鄭福生購得
毒品海洛因1包，之後也是以相同模式向他購買毒品3、4 次等語【見105偵5680號卷第24至28頁】；105年12月13日 偵查時證述：（提示105年11月9日6通譯文）這是我第1次 跟鄭福生買海洛因，第1 通是我當天去臺北市松山區朝陽 診所看醫生認識他，當下我問他有沒有地方可以買海洛因 ，他說有，我就請他幫我拿，我們分開後，我要坐捷運回 家，我還沒坐上車前，就打第1 通電話給他，又相約見面 ，請他幫我拿海洛因，拿3,000元或3,500元，他說好，我 們就各自回家，後面那幾通都是打約買海洛因的電話，第 2 通是用我的手機打，其他都是用公共電話打。他拖很久 ，後來晚上9 點多約在萬華火車站大靡，我就一手交錢， 一手交貨，我拿3,000元或3,500元給他，他拿1 包海洛因 給我，重量我不知道等語明確【見105 偵5680號卷第49至 51頁】。又證人黃麗文於本院107年1月18日審理時證述： 我和鄭福生是在中山那邊的小醫院認識的，我知道他有在 用毒品，所以有請他幫我買過，我有麻煩他幫我拿過一級 毒品，好像有過先給錢，也有過拿到東西才給他，好像買 過二、三次還是三、四次，因為太久了我不太記得，因為 我知道他有在用，反正我就是有拿錢給他，他拿海洛因給 我，確實在臺北市萬華火車站交易的，我知道他有在用， 我不知道他是自己有或跟別人拿，就是我給他錢，他給我 東西，我買了那包後，我全部都自己吸食，我等很久，然 後鄭福生來了，鄭福生就拿海洛因1 包來，我就把錢給他 ，但是3,000或3,500元我不太記得了，他就給我海洛因1 包，因為時間太久，我真的不記得確實金額，但不是3,00 0元就是3,500元，因為鄭福生給我這個電話，說這是他的 電話，我跟鄭福生聯絡應該就是鄭福生接的，所以鄭福生 才到臺北市萬華火車站大廳，我打都是相同一個人接的， 應該就是鄭福生，兩次交易的地點都是在臺北市萬華火車 站，不是在基隆火車站，我從來沒有在基隆火車站跟他見 過面，都是在萬華火車站，（提示105 偵5680號卷第24頁 至27頁、第30頁起訴書）沒錯，都在萬華火車站，我不確 定金額，但最少是3,000元，不然就是3,500元等語綦詳【 見本院卷第519至536頁】，核與被告鄭福生於本院107年1 月18日審判時供述：我也有收到黃麗文的錢，第一次錢給 李邏順，第二次給易斐海等語之情節大致符合；復依證人 黃麗文105年12月13日警詢、105年12月13日偵訊【見105 偵5680號卷第24至28頁、第49至51頁】、本院107年1月18 日審判時之證述情節以觀，尚難認被告鄭福生係基於營利 意圖販賣第一級毒品海洛因予證人黃麗文，被告鄭福生亦
否認有何利得，證人黃麗文亦未證述被告有得到何種利益 ，縱二人非有親屬關係或特殊之情誼，然既為一般相識之 朋友，則被告鄭福生因證人黃麗文自己並無購買毒品之管 道，而拜託其幫忙「購買」毒品，尚非全然不可能答應幫 忙，職是，被告鄭福生上開所辯，並不違反常情，堪以憑 採。
⒊又按幫助施用第一級毒品罪及販賣第一級毒品罪，固均有 收受金錢與交付毒品之外觀，惟行為人之主觀犯意截然不 同。而依據證人黃麗文上開證言，業已明確證稱其係請被 告鄭福生幫助拿毒品，衡酌刑罰法規中之「販賣」，與社 會一般人之認知或民事法律觀念，並非全然一致，倘無營 利之意圖，未從中賺取差價，一般人雖或稱之「販賣」， 然刑罰法規中僅得依其實際情況評價為「轉讓」毒品或「 幫助施用」毒品，適用法律者有就實際主客觀之具體情狀 適用法律之義務，自不得拘泥於當事人非嚴謹之通常用語 ，是尚不得僅以證人黃麗文曾於警詢、偵查中供述向被告 「購買」海洛因一語，遽認被告鄭福生確有販賣海洛因牟 利之行為，且本件亦無證據足以證明被告鄭福生主觀上確 有營利之意圖，或曾從中獲取利益（從中賺取價差或抽取 少量毒品供己施用），基於罪疑惟輕，有利被告之原則， 自僅得認定被告鄭福生上開所為係單純意在便利、助益施 用而基於與施用者間的意思聯絡，為施用者代購毒品的情 形，僅屬幫助施用。從而，應認被告鄭福生就附表一編號 4 所示部分，係為幫助黃麗文施用第一級毒品之意思提供 助力，應屬幫助施用第一級毒品之行為，洵堪認定。 ㈢綜上，本案事證明確，被告鄭福生上開所為幫助販賣第一級 毒品海洛因3次、幫助施用第一級毒品海洛因2次、1 次持有 第一級毒品海洛因等犯行；被告易斐海上開所為販賣第一級 毒品海洛因、販賣第二級毒品甲基安非他命各1 次等犯行； 被告胡少琦上開所為幫助施用第二級毒品甲基安非他命1 次 之犯行，均堪以認定，各應依法予以論科。
四、論罪科刑
㈠被告鄭福生部分
⒈查，海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2項第1款所規定 之第一級毒品，不得非法持有、施用及販賣。而無償受他 人委託，代為購買毒品後交付委託人，以便利、助益委託 人施用者，為幫助施用，其行為人於購入毒品之始，即係 為委託人而持有，並非購入後始另行起意，交付而移轉毒 品之所有權予委託人；苟以便利、助益委託人販賣者，則 為幫助販賣（最高法院98年度台上字第3670號判決意旨可
參）。又本件被告鄭福生受證人袁廣武之託，代為購買海 洛因供其施用，惟其未及施用即遭查獲（如後附表一編號 6 所示），後者因委請被告鄭福生代為購買而未施用，因 施用第一級毒品罪並無處罰未遂犯之規定，依幫助犯從屬 於正犯之理論，被告鄭福生尚無成立幫助施用第一級毒品 罪之餘地，而應論以持有第一級毒品罪。是核被告鄭福生 就附表一編號1至編號3 所示部分，均係犯刑法第30條第1 項前段、毒品危害防制條例第4條第1項之幫助販賣第一級 毒品罪；就附表一編號4至編號5所示部分，均係犯刑法第 30條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第1項之幫助施 用第一級毒品罪；就附表一編號6 所示部分，係犯毒品危 害防制條例第11條第1 項持有第一級毒品罪。其幫助販賣 、幫助施用前持有第一級毒品海洛因之低度行為，各為其 幫助販賣、幫助施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又 被告鄭福生就附表一編號1至編號5所示部分，均係屬幫助 犯，爰均依刑法第30條第2 項之規定，按正犯之刑減輕其 刑。又被告鄭福生所犯上開各罪間，其犯意各別，時間、 地點均不同，行為互殊，應予分論併罰。
⒉至公訴意旨認被告鄭福生就附表一編號4 所示部分，係犯 毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪部分，嗣 經本院審理後，認被告鄭福生就此部分，應係以幫助黃麗 文施用第一級毒品之意思提供助力，應屬幫助施用毒品之 行為，理由詳如上述，惟其基本事實同一（販賣毒品與轉 讓毒品、代購以幫助施用毒品，其「移轉毒品之持有」之 基本事實同一），本院亦當庭告知被告鄭福生及其選任辯 護人，俾使其得行使訴訟上之防禦權、對質詰問權之保障 ，本院自得依職權變更起訴法條（臺灣高等法院暨所屬法 院101 年法律座談會刑事類提案第39號研討意旨可參）， 並以審理及裁判，併此敘明。
㈡被告易斐海部分：
查，海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條 第2項第1款、第2 款所規定之第一、二級毒品，不得非法持 有、施用及販賣。是核被告易斐海就附表一編號6 所示部分 ，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪； 就附表一編號7所示部分，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。其販賣前持有第一級毒品海洛因、 第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為其各次販賣之高 度行為所吸收，均不另論罪。又被告易斐海所犯上開各罪間 ，其犯意各別，時間、地點均不同，行為互殊，應予分論併 罰。
㈢被告胡少琦部分：
按刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力 ，而未參與實行犯罪之行為者而言（最高法院49年台上字第 77號判例參照），是核被告胡少琦就附表一編號7 所示部分 ，係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例10條第2項 之幫助施用第二級毒品罪。其幫助施用前持有第二級毒品甲 基安非他命之低度行為，應為其幫助施用之高度行為所吸收 ，不另論罪。又其上開所為係屬幫助犯，爰依法按正犯之刑 減輕其刑。
㈣查被告鄭福生、被告易斐海有上開事實欄所載之前案紀錄 暨科刑執行情形，有其2 人之臺灣高等法院被告前案紀錄表 各1份在卷可稽，其2人於受有期徒刑之執行完畢後，5 年內 故意再犯有期徒刑以上之本罪，均為累犯（除法定刑死刑、 無期徒刑部分，依規定不得加重外），應依刑法第47條第1 項之規定，各加重其刑。
㈤被告鄭福生就附表一編號1至編號3所示幫助販賣第一級毒品 海洛因部分，被告易斐海就附表一編號6 所示販賣第一級毒 品、附表一編號7 所示販賣第二級毒品甲基安非他命部分， 均有毒品危害防制條例第17條第第2 項減輕其刑之適用，理 由分述如下：
⒈按毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4條至第8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在獎勵犯 罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利 毒品查緝，俾收防製毒品危害之效；故不論該被告之自白 ，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自 白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法 減輕其刑，又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之 犯罪事實為任意性之供認而言（見最高法院著有98年度台 上字第6928號判決意旨可資參照）。查，被告鄭福生就其 所犯幫助販賣第一級毒品罪部分、被告易斐海就其所犯販 賣第一、二級毒品罪部分，於警詢、偵訊及本院審理時， 均自白坦承不諱，有其2 人之警詢、偵訊及本院歷次審理 筆錄在卷可佐，理由詳如上，爰揆諸上開規定及說明，均 應依毒品危害防制條例第17條第2項規定各減輕其刑。 ⒉至於被告易斐海之辯護人雖主張被告易斐海為警查獲後， 即主動供出其所販賣之毒品均係由簡進成所提供，並因而 查獲云云。惟按毒品危害防制防制條例第17條第1 項所稱 供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，則被告之供 出毒品來源，與調查或偵查之公務員對之發動調查或偵查 並進而查獲其他正犯或共犯者，自須具有先後及相當之因
果關係。若被告供出毒品來源之前，調查或偵查之公務員 已有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供製造毒品之共 犯，則嗣後之查獲共犯與被告之供出毒品來源間，即欠缺 先後及相當之因果關係，自不得適用上開規定予以減刑； 是其所稱「供出毒品來源，因而查獲者」，係指被告供出 毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、 或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因 而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「 供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調 查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因 果關係，固非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之 人，即得依上開規定予以減刑（最高法院97年度臺上第14 75號判決、98年度台上字第6331號判決、99年度臺上字第 7729號判決意旨參照）。惟查，依基隆市警察局第二分局 偵查隊之偵查報告：「基隆市警察局刑事警察大隊先前已 查知簡進成涉嫌毒品危害防制條例，並於105 年11月25日 針對渠所持用之行動電話0000000000、0000000000等門號 聲請通訊監察在案（105 年聲監字第000936號通訊監察書 ），故本案並未因被告易斐海所供述而查獲毒品上游」等 語內容觀之，有該偵查報告1紙附卷供參【見本院卷第665