臺灣嘉義地方法院民事判決 106年度訴字第846號
原 告 鄭賜榮
鄭瑞如
鄭瑞松
共同
訴訟代理人 邱創典律師
邱皇錡律師
丁詠純律師
被 告 呂韋良即呂江猛之繼承人
呂韋亭即呂江猛之繼承人
呂宗哲即呂江猛之繼承人
吳呈奎即呂江猛之繼承人
吳亦清即呂江猛之繼承人
吳亦珏即呂江猛之繼承人
吳亦漣即呂江猛之繼承人
呂佳晏即呂江猛之繼承人
呂昭蓉即呂江猛之繼承人
李淑慧
上列當事人間塗銷抵押權登記事件，經本院於民國107年1月23日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告呂韋良、呂韋亭、呂宗哲、吳呈奎、吳亦清、吳亦珏、吳亦漣、呂佳晏、呂昭蓉應將坐落嘉義市○○○段○○○○○○地號及同段一五一之四三地號土地，以嘉義市地政事務所收件年期民國六十四年、登記日期空白、字號嘉地市字第Ｏ一八三一七號，權利人呂江猛、債權額全部，擔保債權總額最高限額新台幣叁拾萬元，清償日期民國六十五年十一月十四日，設定權利範圍十二分之一之抵押權登記予以塗銷。
被告李淑慧應將坐落嘉義市○○○段○○○○○○地號及同段一五一之四三地號土地，以嘉義市地政事務所收件年期民國六十八年、登記日期民國六十八年九月十四日、字號嘉地登2 字第Ｏ一Ｏ五三一號，權利人李淑慧、債權額全部，擔保債權總金額新台幣壹佰貳拾萬元，清償日期民國六十九年三月八日，設定權利範圍一六三六分之五三之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告呂韋良、呂韋亭、呂宗哲、吳呈奎、吳亦清、吳亦珏、吳亦漣、呂佳晏、呂昭蓉連帶負擔百分之二十，餘由被告李淑慧負擔。
事實及理由
一、被告等經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴 訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論
而為判決。
二、原告起訴主張：
㈠、原告三人共有之嘉義市○○○段000000地號及同段151-43地 號等二筆土地（下稱系爭土地）分別自同段150 、151 地號 分割而來，其土地登記謄本分別載有分割前即民國（下同） 64年間嘉義市地政事務所登記日期空白、字號嘉地市字第00 0000號，權利人呂江猛、債務人盧振漢、債權額全部，擔保 債權總額最高限額新臺幣（下同）300,000 元，清償日期65 年11月14日，設定權利範圍12分之1 （下稱呂江猛抵押權） ，及收件年期68年、登記日期68年9 月14日、字號嘉地登2 字第010531號，權利人李淑慧、債權額全部，擔保債權總金 額1,200,000 元，清償日期69年3 月8 日，設定權利範圍16 36分之53之抵押權（下稱李淑慧抵押權，與呂江猛抵押權合 稱系爭抵押權），惟系爭抵押權分別至80年11月14日及84年 3 月8 日，均已逾15年時效，故該二人之抵押權所擔保之債 權均因罹於時效而消滅，又渠等二人於上開債權請求權消滅 時效完成後五年並未實行抵押權，依民法第125 條、第880 條規定，並參照最高法院96年度台上字第859 號、85年度台 上字第646 號判決意旨，二人之抵押權已因逾除斥期間而消 滅，原告既為系爭土地之所有權人，自得依民法第767 條中 段規定將系爭抵押權登記予以塗銷。
㈡、另按抵押權從屬於債權而存在，如債權因清償而消滅，抵押 權亦因債權不存在而消滅。查系爭土地上之系爭抵押權經鈞 院執行處104年度司執字第43955號執行結果，呂江猛之抵押 權獲全部清償，被告李淑慧之抵押債權雖尚有14,415元尚未 受償，惟被告李淑慧分別於94年6 月17日與第三人黃重雄於 臺灣高等法院臺南分院94年度上易字第44號塗銷抵押權登記 事件（第一審判決案號為鈞院93年度訴字第403 號）和解收 受黃重雄10萬元，又於94年11月23日鈞院93年度訴字第404 號塗銷抵押權登記事件收取石四明給付10萬元，故如加計被 告李淑慧收取黃重雄、石四明二人各10萬元計算，已逾執行 事件未受償餘額14,415元，其抵押債權應已獲全部清償而消 滅，故系爭土地上設定之系爭抵押權均應予塗銷。因本件訴 訟內容，原告曾與被告聯絡處理，但被告置之不理，原告不 得已始提起本件訴訟，訴訟費用仍應由被告負擔。㈢、又依鈞院執行處104年度司執字第43955號通知債務人黃琡雅 內載抵押權人呂江猛已死亡，其繼承人有被告呂韋良、呂韋 亭、呂宗哲、吳呈奎、吳亦清、吳亦珏、吳亦漣、呂佳晏、 呂昭蓉，爰列其等為被告，請求其等將呂江猛抵押權予以塗 銷。
㈣、並聲明：
１、被告呂韋良、呂韋亭、呂宗哲、吳呈奎、吳亦清、吳亦珏、 吳亦漣、呂佳晏、呂昭蓉應將坐落嘉義市○○○段000000地 號及同段151-43地號土地，以嘉義市地政事務所收件年期64 年、登記日期空白、字號嘉地市字第018317號，權利人呂江 猛、債權額全部，擔保債權總額最高限額300,000 元，清償 日期65年11月14日，設定權利範圍12分之1 之抵押權登記予 以塗銷。
２、被告李淑慧應將坐落嘉義市○○○段000000地號及同段151- 43地號土地，以嘉義市地政事務所收件年期68年、登記日期 68年9 月14日、字號嘉地登2 字第010531號，權利人李淑慧 、債權額全部，擔保債權總金額1,200,000 元，清償日期69 年3 月8 日，設定權利範圍1636分之53之抵押權登記予以塗 銷。
３、訴訟費用由被告負擔。
三、被告方面：
㈠、被告李淑慧雖未於言詞辯論期日到庭，惟據其書狀陳述略以 ：原債務人黃清江於68年間向被告李淑慧借款120 萬元，並 以嘉義市○○○段000 ○00000 ○地號土地設定第二順位抵 押權予被告李淑慧以供擔保，系爭土地係因嗣後土地分割經 細分後之地號，嗣黃清江所有供本件借款擔保之土地，分割 後編為嘉義市○○○段000000○○段000000地號等二筆土地 ，而後由債務人黃琡雅繼承，因債務人黃琡雅未償還借款， 被告於104 年12月間聲請法院對其所有嘉義市○○○段0000 00○○段000000地號土地進行拍賣取償，經鈞院以104 年度 司執字第43955 號進行拍賣，後由第三人拍定買受，被告已 獲得清償，他項權利證明書及抵押權設定契約書並於104 年 12月31日送交執行法院，於拍定後辦理塗銷，但其餘因未修 法前之抵押權效力及於細分後之土地，被告無法一一查明塗 銷，此情形並非被告故意所致，請鈞院依法判決時，斟酌上 情，宣示訴訟費用由原告負擔。
㈡、被告呂韋良、呂韋亭、呂宗哲、吳呈奎、吳亦清、吳亦珏、 吳亦漣、呂佳晏、呂昭蓉未於言詞辯論期日到場，亦未提出 書狀作何說明或陳述。
四、本院得心證之理由
㈠、原告主張原告三人共有之系爭土地，係分別自同段150 、15 1 地號分割而來，其土地登記謄本分別記載有分割前即64年 間嘉義市地政事務所登記日期空白、字號嘉地市字第000000 號，權利人呂江猛、債權額全部，擔保債權總額最高限額30 0,000 元，清償日期65年11月14日，設定權利範圍12分之1
，及收件年期68年、登記日期68年9 月14日、字號嘉地登2 字第010531號，權利人李淑慧、債權額全部，擔保債權總金 額1,200,000 元，清償日期69年3 月8 日，設定權利範圍16 36分之53之抵押權之事實，有原告提出之系爭土地登記第三 類謄本2 份附卷可稽。（見本院卷第15-21 頁）被告對此亦 不爭執，應堪信為真實。
㈡、按請求權，因十五年間不行使而消滅。以抵押權擔保之債權 ，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成 後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。民法第125 條前段、第880 條分別定有明文。原告主張系爭抵押權已因 時效完成後5 年未行使抵押權，已因逾除斥期間而消滅，自 得依民法第767 條中段規定，請求將系爭抵押權予以塗銷等 語。經查，系爭呂江猛抵押權之清償期為65年11月14日；系 爭李淑慧抵押權之清償期為69年3 月8 日，其分別至80年11 月13日；84年3 月7 日已逾15年時效期間，該2 人之抵押權 所擔保之債權均因罹於時效而消滅，且該2 人於上開債權請 求權消滅時效完成5 年並未實行抵押權，揆諸上開法條規定 ，原告請求將系爭抵押權予以塗銷，為有理由。㈢、次按抵押權從屬於債權而存在，如債權因清償而消滅，抵押 權亦因債權不存在而消滅。查系爭土地上之系爭抵押權經本 院執行處104 年度司執字第43955 號執行結果，呂江猛之抵 押權獲全部清償，被告李淑慧之抵押債權雖尚有14,415元尚 未受償，惟被告李淑慧分別於94年6 月17日與第三人黃重雄 於臺灣高等法院臺南分院94年度上易字第44號塗銷抵押權登 記事件（第一審判決案號為本院93年度訴字第403 號）和解 收受黃重雄10萬元，又於94年11月23日本院93年度訴字第40 4 號塗銷抵押權登記事件收取石四明給付10萬元，故如加計 被告李淑慧收取黃重雄、石四明二人各10萬元計算，已逾執 行事件未受償餘額14,415元等情，亦有本院105 年10月11日 嘉院國104 司執毅字第43955 號函、通知書及所附分配表影 本、本院93年度訴字第404 號和解筆錄、和解契約書影本各 乙份在卷足憑。被告李淑慧對此亦不爭執。其抵押債權應已 獲全部清償而消滅，故原告請求被告將系爭土地上設定之系 爭抵押權應予以塗銷，為有理由。
㈣、從而，原告本於所有權之作用，起訴請求被告應將系爭抵押 權予以塗銷，於法有據，應予准許。
㈤、關於訴訟費用負擔乙節，被告李淑慧雖以系爭抵押權係因民 法修正前因土地分割而移載於分割後各筆土地，伊無從一一 辦理塗銷，原告提起本訴，非可歸責於伊，故請求宣示訴訟 費用由原告負擔云云。然查，系爭抵押權故係因修正前民法
之規定而移載於分割後各筆土地而造成，但被告李淑慧既為 抵押權人，且明知抵押權所擔保之債權已經獲得全數清償， 即有義務查詢所有各筆分割後之土地，將抵押權登記塗銷。 被告李淑慧怠於為此行為，致原告提起本件訴訟，訴訟費用 由被告李淑慧負擔合於情理，其請求訴訟費用由原告負擔， 為不足採，附此敘明。
據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1 項但書、第2 項、第385 條第1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 107 年 2 月 9 日
民事第三庭 法 官 曾文欣
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀（須按對造人數提出繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 107 年 2 月 9 日
書記官 許庚森