臺灣臺北地方法院民事簡易判決 106年度北簡字第837號
原 告 姚瞿宗琳
訴訟代理人 姚叔安
被 告 童正美
上列當事人間請求排除侵害等事件，本院於中華民國107 年1 月
31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應如複丈成果圖所示Ａ區域面積五十二點九六平方公尺之建築物，Ｂ區域面積二點四六平方公尺之廁所拆除。被告應將原證一鐵架、原證二浴缸、原證四鐵架、原證五鐵架、原證六熱水器及鐵架、原證九鐵架、原證十地面突出的管線、原證十一電源開關、原證十三鐵門的鐵架拆除。
被告應將通風水泥台恢復原狀如原證十四所示。被告應給付原告新臺幣柒萬壹仟柒佰壹拾肆元，及自民國一百零六年三月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣壹仟肆佰肆拾元由被告負擔。
本判決第一、二項得假執行。但被告以新臺幣壹拾參萬參仟零玖拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第三項得假執行。但被告以新臺幣柒萬壹仟柒佰壹拾肆元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。原告原起訴聲明為：㈠被告應拆 除加蓋於門牌號碼臺北市○○街0 ○0 號5 樓垂直上方頂樓 平台如附圖所示灰色部分，使用面積55.48 平方公尺之違章 建築物，並回復原狀返還予原告及該公寓其他住戶等全體共 有人。拆除項目（參原證五現場照片）含廁所及其加蓋屋頂 外牆、廁所地磚及自加墊高地面、廁所排糞水電管線及衛浴 設備、違建屋頂、鐵架、支架、違建外牆及在原有屋頂平台 矮牆上自加違建外牆、違建後方鐵架、門窗、水槽、室內全 部隔間、室內地磚、天花板、鐵門、在原有分隔矮牆上加裝 的鐵欄桿、所有自加之違建用水電管線、清除屋頂平台堆積 之垃圾、雜物、磚塊、花盆，和修復違建拆除後的地面；並 依原有通風管平台規格（參原證四）於原有管道間銜接屋頂 平台處重建通風管平台，及修復還原屋頂平台侵蝕破損的區 域地面（參原證三斜線部分及現場照片）。㈡被告應給付原
告新臺幣（下同）113,714 元，及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣 告假執行（見本院105 年度補字第2395號卷第5 頁）。嗣於 訴訟中變更聲明為：㈠被告應拆除如複丈成果圖所示A 區域 52.96 平方公尺，B 區域2.46平方公尺。㈡原證1 鐵架、原 證2 浴缸、原證4 鐵架、原證5 鐵架、原證6 熱水器及鐵架 、原證9 鐵架、原證10地面突出的管線、原證11電源開關、 原證12排水管、原證13鐵門的鐵架等應拆除。㈢被告應將通 風水泥台恢復原狀如原證14所示。㈣被告應將破壞的排水地 面修復如原證三所示。㈤被告應給付原告71,714元，及自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息 （見本院卷第161 、77頁），核其所為，係屬減縮應受判決 事項之聲明，依上開規定，應予准許。
二、原告主張：門牌號碼臺北市○○街0 ○0 號（下稱系爭公寓 ）屋頂平台係為原告、被告及訴外人龔傅惠理、郭美玲、鄭 美女所共有，被告於民國67年購買系爭公寓5 樓，從未得到 當時住戶全體共有人之同意，無權占用系爭公寓屋頂平台， 且擅將系爭公寓屋頂平台上原有管道間通風平台，興建如土 地複丈成果圖所示A 、B 之水泥違章建築物及廁所，而該違 建廁所離公寓排糞排水管道間甚遠，排糞管線不明，惡臭髒 亂，嚴重影響其他住戶環境衛生；又系爭公寓衛浴廁所為室 內封閉式，均無對外窗戶，唯賴廁所相鄰之公寓共用排糞排 水管間通風口與屋頂通風平台提供通風，被告擅自拆除原有 屋頂通風平台及更改頂樓排糞排水管道，導致公寓共用管道 間通風功能喪失，致樓下住戶廁所喪失管道間通風功能，30 多年來整棟公寓所有住戶廁所潮濕惡臭，異味惡臭互相散佈 ，造成惡劣居住衛生環境；又被告在樓梯間出口屋頂平台入 口處設置鐵門固定上鎖達30多年，卻從未給樓下住戶鐵門鑰 匙及連絡電話，系爭公寓遭三面公用及一面安全梯全部圍繞 ，僅有唯一人行通道進出，屋頂平台有保障全體住戶生命財 產安全之避難功能，被告佔據屋頂平台並上鎖，嚴重危及全 體住戶生命財產安全，爰依民法第767 條、第821 條規定， 請求排除被告之侵害；另被告無權占有系爭公寓屋頂平台， 受有相當於租金之不當得利，依民法第179 條規定，請求被 告給付最近5 年不當得利71,714元，為此提起本件訴訟等語 ，並聲明：㈠被告應拆除如複丈成果圖所示A 區域52.96 平 方公尺，B 區域2.46平方公尺。㈡原證1 鐵架、原證2 浴缸 、原證4 鐵架、原證5 鐵架、原證6 熱水器及鐵架、原證9 鐵架、原證10地面突出的管線、原證11電源開關、原證12排 水管、原證13鐵門的鐵架等應拆除。㈢被告應將通風水泥台
恢復原狀如原證14所示。㈣被告應將破壞的排水地面修復如 原證3 所示。㈤被告應給付原告71,714元，及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈥願供 擔保請准宣告假執行。
三、被告則以：頂樓鐵皮屋頂為防颱風吹襲，加壁體成現在建物 ，是否符合安全、衛生等要求，應由主管機關裁定，而臺北 市建築管理工程處已依臺北市違章建築處理規則第25條規定 ，確認系爭公用建築物沒有危害公共安全，不妨害公共衛生 、不妨害市容觀瞻的84年以前已存在的既存違建，予以拍照 列管；而系爭公寓為60年代的古老建築，沒有社區規約，頂 樓平台的修繕、管理及維護所需之費用多由5 樓住戶負責， 其他區分所有權人不曾參與討論及出資，由此可確認5 樓住 戶具有頂樓平台分管權之事實；另建商於建造時，就由5 樓 住戶配電盤埋配管路、拉線、設置水塔台面下方的電燈和開 關，以供應頂樓電路、照明所用，自始至終頂樓所需電費完 全由5 樓住戶支付，銷售時屋頂平台歸5 樓住戶使用，所以 頂樓房屋售價比其它樓層更貴；再未興建鐵皮屋時，其他樓 層住戶會要求5 樓住戶負責修剪花圃中的樹林、清除落葉及 疏通頂樓排水孔，在105 年12月1 日，當時水塔、花圃被不 明人士丟置大量廢棄物時，所有住戶也是通知5 樓處理，由 此可見，其他區分所有權人亦將頂樓的使用權劃劃歸5 樓住 戶所有；況系爭公寓所屬之春暉大廈是80戶的住宅大樓，屋 頂平台每戶之權利範圍甚小，無法開成區分所有權人大會， 就連樓梯口木門腐壞、樓地板龜裂、頂樓水塔台面嚴重滲水 ，幾十年來都無人處理，樓頂平台的防曬防滲漏水，住戶認 同屬於頂樓所有權人約定專用部分應自行維謢、修繕，也就 造成頂樓住戶自行依需要先後建了14間鐵皮屋；樓頂露天排 水孔位置是建商建造，不曾改變，也不能改變，鐵皮屋直接 接管到樓下排放大量雨水，僅在排水孔附近洗手和澆花，沒 有洗澡等家庭廢水，而管道間的臭氣主要是連通化糞池的排 糞管，臭氣在頂樓以下是封閉在粗塑膠管內，到頂樓管道間 排氣口才排放到大氣，氣流倒灌時管道間的廢氣就進入各樓 層浴室內，建造鐵皮屋時，改變管道間內的排氣管，是為了 改善大樓的排氣問題，經由專業水電師傅將管道間內排氣和 排臭氣的排糞管分別設管在屋頂排放，這樣排糞管的臭氣倒 灌時就不會經由管道間進入各樓層浴室，出風口排氣更為順 暢，這是簡易修繕住戶可自行處理，末頂樓鐵皮屋，沒有住 宿設施，不適居住，被告沒有廣告招租亦未和他人訂定租賃 契約，而系爭屋頂平台違章建築30餘年住戶無異議，建造頂 樓鐵皮屋時原告和其他鄰居皆常上樓查看、關心，但並未曾
提出任何質疑，可證本件至少有默示之分管契約，被告非無 權占用，故原告請求最近5 年不當得利71,714元，於法無據 等語，資為抗辯，並聲明：駁回原告之訴。
四、得心證之理由：
㈠原告為系爭公寓4 樓之區分所有權人，被告為系爭公用5 樓 之區分所有權人，被告並於頂樓平台建築如土地複丈成果圖 所示A 之建築物（面積52.96 平方公尺）、B 之廁所（面積 2.49平方公尺），有建物登記謄本（見本院105 年度補字第 2395號卷第9 、10頁）、土地複丈成果圖在卷可稽，復為兩 造所不爭執，堪認為真實。
㈡原告主張被告無權占用系爭公用頂樓平台，被告辯稱系爭公 寓住戶有將頂樓平台使用權歸5 樓住戶所有之分管契約或至 少有默示分管契約，非無權占有，茲論述如下： ⒈系爭公寓之區分所有權人就頂樓屋頂平台之使用，是否有分 管契約部分：
⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條定有明文。又共有物分管契約係共有人 就共有物管理方法所成立之協議，依民法第820 條第1 項規 定，應由共有人依協議訂定之（98年1 月23日修正前需全體 同意；修正後採多數決）。次按，所謂默示之意思表示，係 指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者 而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為 一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示。又「知悉」 並不等同於「同意」，某人知悉某項事實而不為反對之表示 ，能否視為同意或默示同意，仍須以該人是否有某項舉動， 足以推知其有同意之意思者，始足當之，縱房屋已建築多年 ，倘未能積極證明土地所有人同意建築，不能因建築多年即 認為土地所有人已同意使用（最高法院29年上字第762 號判 例、95年度台上字第2952號判決、69年度台上字第462 號判 決要旨可資參照）。
⑵經查，被告辯稱頂樓平台的修繕、管理及維護所需之費用多 由5 樓住戶負責，其他區分所有權人不曾參與討論及出資， 由此可確認5 樓住戶具有頂樓平台分管權之事實云云，然為 原告否認，而被告未能提出其他證舉以實其說，自難認有分 管契約存在。被告又以系爭屋頂平台違章建築30餘年住戶無 異議，建造頂樓鐵皮屋時原告和其他鄰居皆常上樓查看、關 心，但並未曾提出任何質疑，可證本件至少有默示之分管契 約云云，然依被告自陳，當時在興建的時候管理委員會及區 分所有權人都沒有人出面制止，沒有積極徵得同棟住戶的同 意，其68年建造之前，頂樓就有其他住戶搭蓋，80年4 號之
4 、4 號之5 頂樓還沒有蓋，但他們要自己維護頂樓，後來 他們就蓋起來了，可見大家是同意頂數加蓋的等語，另原告 亦陳稱，當時其只有15歲，母親要照顧父親及家人，所以沒 有辦法顧及環境的問題，其105 年7 月回來整修房子後，才 發現這樣的問題，且其要求上頂樓關水也碰到困難等語（見 本院卷第161 頁背面），是依兩造陳詞，被告既未曾徵得住 戶同意，則其辯稱大家同意其在頂樓加蓋云云，尚非可取， 而被告又未提出原告及其他住戶有何舉動或其他情事，足以 間接推知渠等有承諾默示分管之效果意思者，或有何特別情 事而可認為有為承諾默示分管之意思表示者之情由，是被告 空言辯稱本件至少有默示分管契約云云，亦難憑採。故被告 辯稱本件有頂樓平台使用權歸5 樓住戶所有之分管契約或至 少有默示分管契約存在云云，顯無足取。
⒉就原告請求部分：
⑴次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 ；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之 虞者，得請求防止之。各共有人對於第三人，得就共有物之 全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共 有人全體之利益為之，民法第767 條、第821 條分別定有明 文。又按未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之 特定部分占有使用收益，須徵得他共有人全體之同意，如未 經他共有人全體之同意，而就共有物之全部或一部任意占有 使用收益，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向 全體共有人返還占用部分，最高法院著有91年度台上字第19 02號判決要旨參照）。
⑵本件原告於頂樓加蓋建築物及廁所，未有分管契約亦無默示 分管契約存在，業經本院認定如前，則原告依民法第767 條 、第821 條，請求被告拆除增建之建築物如如土地複丈成果 圖所示A 之建築物（面積52.96 平方公尺）、B 之廁所（面 積2.49平方公尺），將頂樓平台返還全體住戶，洵屬有據， 而被告亦自陳原證1 鐵架、原證2 浴缸、原證4 鐵架、原證 5 鐵架、原證6 熱水器及鐵架、原證9 鐵架、原證10地面突 出的管線、原證11電源開關、原證13鐵門的鐵架均為其所設 置（見本院卷第162 頁），則原告請求被告將上開設施拆除 應屬可取；而被告亦自承建造鐵皮屋時，有改變管道間內的 排氣管，故原告請求將通風水泥台恢復原狀如原證14所示， 亦屬可取。
⑶至原證12排水管部分，依原告自陳，排水管部分被告說是三 樓屋主興建，但三樓已經轉手五、六手，不知道何人興建， 而該水管專供被告鐵皮屋排水之用，所以應該由被告拆除等
語，而被告則陳稱，該排水管不只排鐵皮屋的雨水，也有排 地排的水，因為地排的管已經斷掉等語（見本院卷第162 頁 背面），原告既無法證明該排水管係被告所增建，而且該排 水管並非僅供被告鐵皮屋排水之用，原告請求被告拆除該排 水管，即非有據。另原告請求被告應將破壞的排水地面修復 如原證3 所示部分，然依原證3 照片所示，該地面尚屬平整 ，看不出有受到何種破壞之情事，原告既未舉證證明，被告 有如何破壞排水地面的情事，故原告請求被告應將破壞的排 水地面修復如原證3 所示部分，亦洵非有據。
⑷又按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其 利益，民法第179 條定有明文，則共有人不顧他共有人之利 益，而就共有物之全部或一部任意為使用收益，即屬侵害他 共有人之權利，其逾越應有部分為使用收益，所受超過之利 益，即為不當得利。又無權占有他人土地，可獲得相當於租 金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年度台上字第16 95號判例要旨參照）。復按城市地方房屋之租金，以不超過 土地及其建築物申報總價年息百分之十為限，土地法第97條 第1 項定有明文。而土地法第97條規定之土地價額及建築物 之總價額，土地價額係指法定地價而言，法定地價係指申報 地價，建築物價額則依該管縣、市地政機關估定之價額，為 土地法施行法第25條、土地法第148 條所明定。又舉辦規定 地價或重新規定地價時，土地所有權人未於公告期間申報地 價者，以公告地價百分之八十為其申報地價，平均地權條例 第16條前段亦有明文。再查被告無權占用頂樓平台已如前述 ，自可獲得相當於租金之利益而致共有人即被告受有損害， 則被告請求最近5 年因無權占用系爭土地相當於租金之利益 ，核屬有據，然原告請求按申報地價年息10% 計算不當得利 ，惟本院參酌近鄰地區建物利用情形、交通運輸概況、未來 發展趨勢等因素，認以申報地價年息5%計算為適當，而被告 占用之面積為55.45 平方公尺（見土地複丈成果圖），故最 近5 年相當租金之不當得利77,022元（計算式：即100 年11 月25日至101 年12月31日共1 年又37日，69369x0.8x55.45x 52 20/57380x5%x （1+37/365）=15415；另102 年1 月1 日 至104 年12月31日，72720x0.8x55.45x5220/57380x5%x3=44 020 ，96 993x0.8x55.45x5220/57380x5%x328/365 =17587 ，15415+44 020+17587=77022，元以下四捨五入），則原告 請求原告請求被告給付71,714元，亦屬有據。 ⑸末按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法 定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定 ，亦無法律可據者，週年利率為百分之五；給付無確定期限
者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付， 自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀， 或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催 告有同一之效力，民法第233 條第1 項前段、第203 條、第 229 條第2 項分別有明文規定。本件原告之請求，核屬無確 定期限之給付，自應經原告催告未為給付，被告始負遲延責 任。準此，原告請求被告給付自起訴狀繕本送達翌日即106 年3 月25日（見本院卷第12頁）起至清償日止，按週年利率 5%計算之利息，核無不合，併予准許。
五、綜上所述，原告據以提起本訴，請求㈠被告應拆除如複丈成 果圖所示A 區域52.96 平方公尺，B 區域2.46平方公尺。㈡ 被告應將原證1 鐵架、原證2 浴缸、原證4 鐵架、原證5 鐵 架、原證6 熱水器及鐵架、原證9 鐵架、原證10地面突出的 管線、原證11電源開關、原證13鐵門的鐵架等拆除。㈢被告 應將通風水泥台恢復原狀如原證14所示。㈣被告應給付原告 71,714元，及自起訴狀繕本送達翌日即106 年3 月25日起至 清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許 ，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
六、本件原告勝訴部分係就民事訴訟法第427 條訴訟適用簡易程 序所為被告敗訴之判決，依同法第389 條第1 項第3 款規定 ，應依職權宣告假執行，並依同法第392 條第2 項規定，依 職權宣告被告如預供擔保，得免為假執行。至原告敗訴部分 ，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判 決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。本件訴訟費用額 ，依後附計算書確定如主文第6 項所示金額。
中 華 民 國 107 年 2 月 13 日
臺北簡易庭 法 官 葉藍鸚
訴訟費用計算書
項 目 金 額（新臺幣） 備 註
第一審裁判費 1,440元
合 計 1,440元
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本庭提出上訴狀（須按他造當事人之人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 2 月 13 日
書記官 林錫欽