臺中高等行政法院判決
106年度訴字第341號
107年1月25日辯論終結
原 告 徐進福
輔 佐 人 徐澍
被 告 苗栗縣竹南地政事務所
代 表 人 賴偉君
訴訟代理人 徐文星
上列當事人間時效取得不動產役權事件，原告不服苗栗縣政府中
華民國106年7月10日106年苗府訴字第14號訴願決定，提起行政
訴訟，本院判決如下︰
主 文
訴願決定及原處分均撤銷。
被告對於原告請求就苗栗縣○○鄉○○段0000○0000○0○000○0○號等3筆土地之通行役權登記申請案件，應依本判決之法律見解另為處分。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。 事實及理由
一、事實概要：
原告於民國（下同）106年1月9日就通行於苗栗縣○○鄉○ ○段0000○0000○0○000○0○號等3筆土地（下稱系爭土地） ，以時效取得為原因，並檢附相關證明文件，申請時效取得 不動產役權登記。經被告審查後，認原告未能檢附占有土地 四鄰之證明文件，先以106年1月18日新登補字第000048號補 正通知書通知原告於收到本通知之日起15日內補正，惟原告 不服於106年2月7日提出申復，因原告屆期未補正，被告遂 以106年2月10日新登駁字第000009號駁回通知書（下稱原處 分）駁回原告之申請，嗣後並以106年2月15日南地所一字第 1060001198號函回覆原告之申復。原告不服，提起訴願，經 訴願機關於106年7月10日作成106年苗府訴字第14號訴願決 定駁回訴願，原告遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
（一）土地登記規則第118條，就第5項準用第1項之規定，不動 產役權只能準用法律效果，不得準用其要件。蓋不動產役 權只能以他人土地供自己使用，不可能占有他人土地，被 告命原告提出「占有土地之四鄰證明文件」，自於法不合 。
（二）原告係以「時效完成」申請不動產役權（通行役權）登記
，應提出之文件，自以足證20年間和平、公然（表見）、 繼續使用（通行）他人土地之文件為足，而非原告「占有 他人土地」之證明文件。被告誤用法令，原告自無遵守之 義務。
（三）原告所有需役地坐落苗栗縣○○鄉○○段○000○號等17 筆土地，為未與公路連結之袋地，早年使用鄰地現編國有 之第1443-3地號（半為山溪，半為溪堤充作通路）通行， 嗣該山溪及溪堤被併入鄰地第574號、573-1號、573-2號 ，而該鄰地所有人另在其所有鄰地山溪旁另闢一條自原告 需役地起至公路之泥土路，既供自用，同時便利原告所有 需役地通行，自該路開闢起算已逾20年以上，原告所有需 役地因而和平、公然、繼續通行該他人所有供役地，亦已 達20年以上，依據民法第772條及第852條之規定，自已因 時效完成取得申請登記為不動產役權人之權利。（四）原告已提出他項權利位置圖、現場照片、網路便民系統圖 及空照圖，苗栗縣造橋鄉公所公文等，已能充分證明得申 請登記之原因事實。
（五）苗栗縣政府訴願決定書理由項下，所援引之內政部70年11 月25日臺內地字第50958號函，依其所載之案情，該案之 當事人所申請地役權登記之土地，「據臺南縣政府地政科 列席會議代表稱，經過派員查明該筆土地上未設有道路， 顯與繼續並表見之要件不符，應不予受理」，而本件原告 所申請登記之供役地，則係經被告派員就其位置及範圍予 以複丈，作成他項權利位置圖，圖中並載明用途為泥土路 ，有該圖在卷可稽，是與繼續並表見之要件完全相符，依 據民法第852條之規定，自得因時效完成而得請求登記為 通行役權（不動產役權）人；因此訴願決定援引上開內政 部函作為維持原處分之依據，顯有不當。
（六）訴願決定書另援引最高行政法院87年度判字第2158號判決 ，該判決理由所載主張時效取得（地役權）之第一要件須 為以行使地役權之意思而「占有」，並以占有為地役權之 要件，作上陳敘述，則似不祗用詞有欠嚴謹，恐對不動產 役權為不因物（土地）之占有而成立（民法第966條）之 財產權，而不動產役權係為自己土地之便益而「使用」他 人土地之財產權，並非以「占有」他人土地為要件而成立 之財產權，亦欠瞭解，應不足為訓。
（七）土地登記規則第118條第2項：「前項登記之申請，經登記 機關審查證明無誤應即公告。」由此可知，登記機關審查 權之範圍顯然僅限於申請人所提出之證明文件，加以形式 上之審查，如證明無誤，應即公告。至申請人依據民法之
規定所取得之通行役權登記請求權是否成立，則為有關人 民就私法上權利存否之爭執，唯有民事法院有權審判，非 登記機關所得妄予置喙，或持為拒絕審查申請人所提出證 明文件，馴至不予完成登記處分之理由。
（八）土地登記規則第118條第4項規定「土地所有權人在前項公 告期間內，如有異議，依土地法第59條第2項規定辦理。 」是因時效完成，申請登記為不動產役權人之案件，土地 所有權人就登記之申請，有權、並有途徑表達容忍或提出 異議，如有異議，即依土地法第59條第2項進行調處，不 接受調處尚可向司法機關起訴，由民事法院審判，申請人 及土地所有人之權益，均可受訴訟權之保障，根本與被告 所謂之土地登記公信力及公示制度無關。
（九）按土地登記規則第118條第5項關於規定因主張時效完成， 申請登記為不動產役權人時，準用同條第1項部分，應屬 同規則第34條所稱之「別有規定」亦即特別規定，該項特 別規定，有違背憲法保障人民財產權意旨情形，不應適用 ，已在準備書狀中詳陳在卷，從而即應依照第34條之概括 性規定辦理，其因時效完成，申請登記為不動產役權時應 提出之登記證明文件，為足以證明申請人以行使不動產役 權之意思，20年間，和平、公然、繼續使用他人土地之文 件，而登記機關即應就此項文件依第118條第2項加以審查 ，並於審查無誤後立即公告，因此請求判決如聲明第2項 。並聲明：
1.訴願決定（苗栗縣政府106年苗府訴字第14號訴願決定） 及原處分均撤銷。
2.應命被告就原告106年1月9日對系爭土地之通行役權登記 申請作成准許公告之行政處分。
3.訴訟費用由被告負擔。
三、被告則以：
（一）按土地登記規則第57條第1項第4款：「有下列各款情形之 一者，登記機關應以書面敘明理由及法令依據，駁回登記 之申請：四、逾期未補正或未照補正事項完全補正者。」 第118條第1、5項：「土地總登記後，因主張時效完成申 請地上權登記時，應提出以行使地上權意思而占有之證明 文件及占有土地四鄰證明或其他足資證明開始占有至申請 登記時繼續占有事實之文件（第1項）。前4項規定，於因 主張時效完成申請不動產役權、農育權登記時準用之（第 5項）。」時效取得地上權登記審查要點第1點：「占有人 申請時效取得地上權登記，應合於民法有關時效取得之規 定，並依土地登記規則第118條辦理。」第6點：「占有土
地四鄰之證明人，於占有人開始占有時及申請登記時，需 繼續為該占有地附近土地之使用人、所有權人或房屋居住 者，且於占有人占有之始應有行為能力。……」第17點： 「第1點、第2點、第4點、第6點至第14點之規定，於申請 時效取得農育權或不動產役權登記時，準用之。」（二）依土地登記規則及時效取得地上權登記審查要點規定，原 告未能依規定檢附占有土地四鄰足資證明文件，與時效取 得不動產役權之要件未符。被告於106年1月18日以新登補 字第000048號補正通知書通知原告於函到後15日內補正， 原告迄未補正，原處分予以否准，並無不當。
（三）基於不動產役權獨占性之特性，並不一定以占有該不動產 為必要，然而鑑於民法第772條規定與時效取得之立法意 旨，主張時效取得不動產役權，仍必須符合和平、公然、 繼續使用要件，為兼顧時效取得制度與供役地不動產所有 權人之利益，原告應檢附占有土地四鄰足資證明文件，以 保障供役地不動產所有人之所有權登記，以示土地登記公 信力及公示力制度等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回 原告之訴。
四、本院按，土地登記規則第56條第2款規定：「有下列各款情 形之一者，登記機關應以書面敘明理由或法令依據，通知申 請人於接到通知書之日起15日內補正：……二、登記申請書 不合程式，或應提出之文件不符或欠缺者。」第57條第1項 第4款規定：「有下列各款情形之一者，登記機關應以書面 敘明理由及法令依據，駁回登記之申請：……四、逾期未補 正或未照補正事項完全補正者。」第118條第1項及第5項規 定：「（第1項）土地總登記後，因主張時效完成申請地上 權登記時，應提出以行使地上權意思而占有之證明文件及占 有土地四鄰證明或其他足資證明開始占有至申請登記時繼續 占有事實之文件。……（第5項）前4項規定，於因主張時效 完成申請不動產役權、農育權登記時準用之。」時效取得地 上權登記審查要點第1點規定：「占有人申請時效取得地上 權登記，應合於民法有關時效取得之規定，並依土地登記規 則第118條辦理。」第6點第1項規定：「占有土地四鄰之證 明人，於占有人開始占有時及申請登記時，需繼續為該占有 地附近土地之使用人、所有權人或房屋居住者，且於占有人 占有之始應有行為能力。」第17點規定：「第1點、第2點、 第4點、第6點至第14點之規定，於申請時效取得農育權或不 動產役權登記時，準用之。」
五、上揭事實概要欄所載之事實，除後列之爭點事項外，其餘為 兩造不爭執，並有106年1月9日南地所資字第2050號土地登
記申請書、106年1月18日新登補字第000048號補正通知書、 原告106年2月7日提出之申復書、被告106年2月15日南地所 一字第1060001198號函覆申復書、被告106年2月10日新登駁 字第000009號駁回通知書、原告106年3月16日提起訴願書、 106年苗府訴字第14號訴願決定書、105年9月12日南地工資 字第72300號苗栗縣竹南地政事務所他項權利位○○○○○ ○○路○○○○○縣○○鄉○○段000○號地籍圖、原告與 訴外人鍾萬錦等4人續訂租約之苗栗縣造橋鄉○○00○0○0 ○○鄉○○○0000000000號函、訴外人鍾萬錦申請災歉勘查 及減免地租之苗栗縣造橋鄉公○000○0○0○○鄉○○○000 0000000號函等件附卷可稽，為可確認之事實。六、歸納兩造上述主張，本件之爭執重點厥為：原告申請時效取 得通行不動產役權，是否以占有系爭土地為必要？被告命原 告應提出占有土地之四鄰證明文件是否合理？原處分以原告 屆期未補正為由，依據土地登記規則第57條第1項第4款規定 作成原處分駁回原告之申請，有無違誤？茲分述如下：（一）本件原告不服被告106年2月15日南地所一字第1060001198 號函（參見本院卷第135頁），提起訴願（參見訴願卷第2 頁），經訴願機關審查後，認定原告之訴願為無理由而以 苗栗縣政府106年苗府訴字第14號訴願決定（參見本院卷 第63頁至第67頁）駁回原告之訴願。經查，原告於106年1 月9日就通行於系爭土地事實，以時效取得為原因，並檢 附相關證明文件，申請時效取得不動產役權登記，經被告 審查後，認原告未能檢附占有土地四鄰之證明文件，先以 106年1月18日新登補字第000048號補正通知書通知原告於 收到本通知之日起15日內補正（參見訴願卷第9頁），惟 原告不服於106年2月7日提出申復（參見本院卷第129頁） ，因原告屆期未補正，被告遂以原處分（參見本院卷第27 9頁）駁回原告之申請，嗣後並以106年2月15日南地所一 字第1060001198號函回覆原告之申復（參見本院卷第135 頁）。本件原告雖係針對上開被告106年2月15日南地所一 字第1060001198號函文不服提起訴願，但核其訴願意旨， 無非係對於其就通行系爭土地主張已時效取得不動產役權 ，乃於106年1月9日向被告提出登記申請遭駁回等情表示 不服，雖誤載所不服之函文，但該不服之意旨既經訴願機 關為實體審查，且訴願機關亦誤認原處分為不存在之函文 ，而以上開被告106年2月15日南地所一字第1060001198號 函文為本件之行政處分（參見本院卷第66頁），容有違誤 ，為維護原告之起訴利益，仍應認原告對於原處分提起本 件課予義務訴訟，業已踐行訴願之前置程序，起訴程序並
無違法，合先敘明。
（二）次按，民法第769條規定：「以所有之意思，20年間和平 、公然、繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為 所有人。」第772條規定：「前5條之規定，於所有權以外 財產權之取得，準用之。於已登記之不動產，亦同。」第 851條規定：「稱不動產役權者，謂以他人不動產供自己 不動產通行、汲水、採光、眺望、電信或其他以特定便宜 之用為目的之權。」第852條第1項規定：「不動產役權因 時效而取得者，以繼續並表見者為限。」準此可知，不動 產役權因時效而取得者，以繼續並表見者為限，如僅表見 而不繼續，即不能依時效而取得不動產役權。又因時效而 取得不動產役權者，須以他人之土地供自己土地便宜之用 ，同時又以繼續並表見者為要件，倘非供自己土地便宜之 用，而係供鄰近住戶公共通行，或其所有人自己亦通行， 或表見而不繼續者，均無因時效而取得不動產役權之可能 （最高法院61年度臺上字第3122號、89年度臺上字第410 號判決意旨參照）。再所謂「準用」，係指就某一事項所 為之規定，於性質不相牴觸之範圍內，以法令明文規定適 用於其他事項之謂。換言之，準用非完全適用所援引之法 規，而僅在性質容許之範圍內在法令明文規定下予以類推 適用。準此，土地登記規則第118條第1項及第5項規定， 土地總登記後，因主張時效完成申請地上權登記時，應提 出以行使地上權意思而占有之證明文件及占有土地四鄰證 明或其他足資證明開始占有至申請登記時繼續占有事實之 文件，此規定，於因主張時效完成申請不動產役權、農育 權登記時準用之。其中，通行不動產役權性質上僅是以他 人之不動產供自己通行達至所屬不動產之用，不以對於該 不動產有占有事實（即事實上管領力的狀態，民法第940 條參照）為必要，是在解釋上所應提出之證明文件，並非 指與占有供役不動產為必要之證明文件，若應提出「四鄰 證明書」，亦非指占有土地四鄰證明，而係「以他人之不 動產供自己通行之四鄰證明書」。又上開土地登記規則第 118條第1項已明文規定，所應提出之證明文件，亦不以「 四鄰證明書」為限，舉凡足資證明開始通行供役地起至申 請登記時仍繼續通行使用該土地事實之文件，均有證明能 力。
（三）經查，原告就通行系爭土地之事實，以時效取得為原因， 並檢附相關證明文件，向被告申請時效取得通行不動產役 權登記，為前開所確認之事實。原告既係申請時效取得通 行不動產役權，並不以占有系爭土地為必要，依照前揭說
明，除應提出以行使通行不動產役權意思而通行系爭土地 之證明文件外，僅須提出足資證明開始通行供役地起至申 請登記時仍繼續通行使用該土地事實之文件即可，無須提 出可證明對系爭土地有占有事實之文件，亦不以提出四鄰 證明書為限。詎被告受理原告之上開登記申請，經審查後 認定原告未能檢附占有土地四鄰之證明文件，而以106年1 月18日新登補字第000048號補正通知書通知原告於收到本 通知之日起15日內補正「占有土地四鄰證明文件」，自與 上開說明不合，難認其屬合法之補正通知。原告雖收受該 補正通知，但應補正之事項既與規定不合，自難期待原告 能為符合法令意旨之補正。從而，被告以原告屆期未補正 為由，依據土地登記規則第57條第1項第4款規定作成原處 分駁回原告之申請，其認事用法自有未合。
（四）另本件原告於本院審理時提出105年9月12日南地工資字第 72300號苗栗縣竹南地政事務所他項權利位置圖、需役地 ○○○○○○○路○○○○○縣○○鄉○○段000○號地 籍圖等件，至多僅能推知系爭土地（即原告所主張之供役 不動產）上確實有泥土路存在，但是否確實為原告長達20 年「繼續」且不間斷地「通行」，仍有未明。又其所提出 林務局農林航空測量所85年5月15日、102年6月6日所拍攝 之空照圖，亦僅能證明泥土路存在供人通行等靜態之表見 事實，並不能證明有持續通行之動態事實。至於原告所提 出與訴外人鍾萬錦等4人續訂租約之苗栗縣造橋鄉公所00 ○0○0○○鄉○○○0000000000號函，以及訴外人鍾萬錦 申請災歉勘查及減免地租之苗栗縣造橋鄉公所100○0○0 ○○鄉○○○0000000000號函（參見本院卷第45頁及第47 頁），用以證明訴外人即承租人鍾萬錦等4人確實因耕作 需要而有持續通行系爭土地，惟此僅能證明該等承租人有 承租需役地之事實，至於是否通行系爭土地及其通行是否 持續長達20年等，均無法證明。是以，原告所提出之上開 資料，尚無法達到「足資證明開始通行供役地（即系爭土 地）起至申請登記時仍繼續通行使用該土地事實」之證明 程度。然本件被告依土地登記規則第56條第2款規定，通 知原告應於收到本通知之日起15日內補正「占有土地四鄰 證明文件」之通知書，既有未合，且原處分據以駁回原告 有關本件時效取得不動產役權登記之申請，亦屬違法，俱 如前述，則為保障原告仍有在受合法補正通知期限內補正 可能性之時間利益，本件自應將原處分撤銷，以維法制。七、綜上所述，原處分之認事用法既有違誤，已如前述，則訴願 決定未予糾正，即有未合。從而，原告以原處分及訴願決定
均違法，請求均予撤銷，為有理由，應予准許。又本件原告 之訴雖有理由，惟是否應依原告聲明二請求判決「應命被告 就原告106年1月9日對系爭土地之通行役權登記申請作成准 許公告之行政處分」部分，因原告是否能提出「足資證明開 始通行供役地起至申請登記時仍繼續通行使用該土地事實之 文件」，尚未臻明確，仍待被告依土地登記規則第56條第2 款規定重新通知原告補正後予以調查釐清，並依上開規定為 適法之處分（本件原補正通知函係106年1月18日發文，原告 主張係於106年1月26日收文，參見本院卷第51頁，迄至被告 作成原處分時似不足15日，被告於重作處分時應注意之）， 依行政訴訟法第200條第4款規定之意旨，本院自應認原告上 開起訴部分，尚未達全部有理由之程度。因此，原告在請求 命被告遵照本院判決之法律見解對原告作成行政處分部分為 有理由，應予准許；其餘部分則無理由，應予駁回。八、兩造其餘主張陳述，於判決結果不生影響，無庸一一論列， 併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依行政訴訟法第104條，民事訴訟法第79條，判決如主文。中 華 民 國 107 年 2 月 8 日
臺中高等行政法院第三庭
審判長法 官 林 秋 華
法 官 陳 文 燦
法 官 劉 錫 賢
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
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│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
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│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ 院認為適當者│ 。 │
│ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│
│外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│
│示關係之釋明文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 107 年 2 月 8 日
書記官 許 巧 慧