福建金門地方法院刑事判決 106年度訴字第28號
公 訴 人 福建金門地方法院檢察署檢察官
被 告 張宸瑞
選任辯護人 林宏都律師（法律扶助）
被 告 張翊倫
選任辯護人 盧天成律師（法律扶助）
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
106年度偵續字第4號），本院判決如下：
主 文
張宸瑞販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年肆月。未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟元、行動電話（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）壹支均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
張翊倫販賣第三級毒品，處有期徒刑叁年捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟元、行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、張宸瑞、張翊倫均明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2 第3款所列管之第三級毒品，不得持有或販賣，於民國104年 10月底某日晚間12時許，江庭毅因買彩券中獎新臺幣（下同 ）3萬餘元，拿出其中4,000元，向張宸瑞購買第三級毒品愷 他命，張宸瑞遂以臉書通訊軟體傳送訊息予張翊倫，欲自張 翊倫處取得愷他命，張翊倫竟基於販賣第三級毒品愷他命之 犯意，攜帶愷他命1包（重量約3至4公克），前往金門縣○ ○鎮○村00號之「海上花KTV酒店」販賣該包愷他命與張宸 瑞，張宸瑞則基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，再將其所 有之該包愷他命販售予江庭毅。
二、案經金門縣警察局移送福建金門地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
一、程序部分：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟 法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條之5第1 項定有明文。茲查本判決所引用關於被告以外之人供述之卷 證資料，除原已符同法第159條之1至第159條之4規定及法律 另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘關於 被告以外之人供述之卷證資料之證據能力，公訴人、被告張 宸瑞、張翊倫及其等之辯護人均於本院審理時表示同意有證
據能力（見本院240至241、322頁），本院審酌上開證據資 料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵， 亦認為以之作為證據應屬適當；而本判決其餘所依憑判斷之 非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且 各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論， 被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證 據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上揭事實，業據被告張宸瑞於偵訊及本院審理時坦承不諱 （見福建金門地方法院檢察署106年度偵續字第4號卷，下 稱偵續卷，第34頁；本院卷第239、327至328頁），及被告 張翊倫於本院審理時坦承不諱（見本院卷第332頁），經查 被告二人供述情節均核與證人江庭毅於偵訊時之證述大致 相符（見偵續卷第22頁），足認被告二人之自白與事實相 符。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的， 而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利 之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成。而販賣毒品 係政府嚴予查緝之違法行為，且第三級毒品愷他命可任意 分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關 係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素 ，機動調整，因之販賣之利得，除經被告坦承犯行，或帳 冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販 賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉 讓，確未侔利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所 不足；且第三級毒品愷他命之價格不低，取得不易，凡為 販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查 獲之極大風險，從事此買賣工作，是其販入之價格必較售 出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實 ，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。 查，被告張宸瑞於事實欄所述之時、地，交付第三級毒品 愷他命與證人江庭益，並收取金錢，業經本院認定如前。 是依前開說明，倘無差額利潤可圖，衡情被告張宸瑞應不 致於甘冒罹犯重典之風險，無端在上開處所交付毒品之理 。從而，被告張宸瑞出售第三級毒品愷他命與證人江庭毅 ，具有營利之意圖，堪予認定。
㈢再查，被告張翊倫係以3,500元之價格向真實姓名年籍不詳 之成年人購得第三級毒品愷他命1包（約4至5克），其自行 先施用約1公克後，再將剩餘約3至4公克之愷他命以4,000 元之價格出售，業據被告供述在卷（見本院卷第330頁），
顯見被告可從中賺取差價，其有營利之意圖甚明。 ㈣本件事證明確，被告二人上開販賣第三級毒品犯行均堪認 定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠核被告張宸瑞、張翊倫所為均係犯毒品危害防制條例第4條 第3項之販賣第三級毒品罪。
㈡刑之加重、減輕：
⒈被告張宸瑞部分：
按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑 ，毒品危害防制條例第17條第2項明文規定。又上開規定除 限以所犯為該條例第4條至第8條之罪外，必須行為人於偵查 及審判中均自白者，始有其適用。又該條規定係指偵查及審 判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白 ，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。查被告張 宸瑞於檢察官訊問時前揭販賣毒品犯行均坦承不諱（見偵續 卷第34頁），是以被告張宸瑞於偵查中已就前揭販賣第三級 毒品之罪坦承犯行，又於本院審理中就販賣第三級毒品坦承 犯行（見本院卷第229頁），故自應有上開毒品危害防制條 例第17條第2項減刑規定之適用。另被告張宸瑞於105年6月 22日警詢時即供出毒品來源，因而查獲共同正犯張翊倫，爰 依同條例第17條第1項規定，減輕其刑並遞減之。 ⒉被告張翊倫部分：
按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量 權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行 為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原 則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律 感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕 其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應 審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其 刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項） ，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特 殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法 定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而販賣第三級 毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科 700萬元以下罰金」，然同為販賣毒品者，其原因動機不一 ，犯罪情節未必盡同，有為國際間大盤毒梟販賣鉅量者，亦 有為一般中、小盤毒販少量販賣之分，其販賣行為所造成危 害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最 低本刑卻同為「7年以上有期徒刑」，不可謂不重。我國刑 法係採教育刑主義，於此情形，倘依其情狀茍予長期教育改
造，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客 觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否顯有可憫 恕之處，如認科以最低度刑仍嫌過重者，即有斟酌適用刑法 第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能臻於 至當，符合比例原則。被告雖有販愷他命之行為，惟被告張 翊倫於本件所查獲販賣愷他命之對象僅1人，販賣次數僅1次 ，販賣所得為4,000元，是其所犯之本件販賣之毒品數量非 鉅，所生危害有限，犯罪情節尚非重大，若不論販賣之對象 、數量多寡，概依上開法定刑論處，尚屬過苛，在客觀上足 以引起社會一般之同情，自不符比例原則及公平原則，而顯 屬過重。綜合前述各情，就被告所犯販賣第三級毒品罪，情 狀尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定，酌減其刑，並遞減之。 ㈢爰審酌被告張宸瑞、張翊倫如正值壯盛之年，不思努力進取 ，明知愷他命對於人體有莫大之戕害，為圖一己之私利，竟 漠視毒品之危害性及法令之禁制而販賣愷他命，其販賣愷他 命之行為助長毒品之流通，敗壞社會治安且危害國民健康甚 鉅，行為實屬不當；惟念及被告二人犯後均坦承犯行，態度 尚稱良好，復衡其所販賣之次數僅一次，獲利亦薄，暨其犯 罪之動機、目的、手段、生活狀況及智識程度等一切情狀， 分別量處如主文各項所示之刑，以資處罰。
四、沒收部分：
㈠按被告犯罪行為後，刑法有關沒收之規定，業於104年12月 17日修正公布，於105年7月1日施行，並認沒收本質上非屬 關於刑罰權事項，而於修正後刑法第2條第2項規定，適用裁 判時之法律。且刑法關於沒收之規定既已全盤修正，自應回 歸刑法，一體適用，是刑法施行法第10條之3增訂「105年7 月1日前施行之其他法律關於沒收、追繳、抵償之規定，不 再適用」明白揭示後法優於前法之原則；又為因應上開刑法 施行法第10條之3第2項之修正，毒品危害防制條例第18條、 第19條則於105年6月22日修正，於105年7月1日施行，修正 後毒品危害防制條例第18條第1項規定「查獲之第一、二級 毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯 罪行為人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製 造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷 燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。」毒 品危害防制條例第19條規定「犯第4條至第9條、第12條、第 13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不 問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。犯第4條之罪所使用之 水、陸、空交通工具，沒收之。」是毒品案件中關於查獲之 第一、二級毒品及供犯罪所用之物之沒收，應屬刑法沒收規
定之特別規定，自應優先適用。而犯罪預備之物、犯罪所生 之物、犯罪所得，則仍應適用刑法相關規定。又供犯罪所用 、犯罪預備之物或犯罪所生、犯罪所得之物，屬於犯罪行為 人者，得沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額，修正後刑法第38條第2項前段、第4項、第38 條之1第1項、第3項分別定有明文。
㈡被告二人就事實欄所示販賣第三級毒品犯行，實際各收得 4,000元之價金，均屬被告之犯罪所得，皆應依刑法第38條 之1第1項前段規定宣告沒收此犯罪所得，並依同條第3項規 定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額。被告張宸瑞所有未扣案搭配0000000000號門號之行動電 話1支，被告張翊倫所有未扣案搭配0000000000號門號支行 動電話1支，均為被告所有供其為販賣第三級毒品所示犯行 使用之物，仍均應依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法 第38條第4項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額。
五、不另為無罪之諭知：
㈠公訴意旨另略以：張宸瑞明知甲基安非他命、係毒品危害防 制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得販 賣，於民國104年10月底間某日晚間12時許，竟基於販賣第 二級甲基安非他命之犯意，在金門縣○○鎮○村00號之「海 上花KTV酒店」，販賣第二級毒品甲基安非1包與張翊倫，尚 涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。 ㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又所謂認定犯罪事 實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言 ，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或 擬制之方法，以為裁判基礎。又認定不利於被告之事實，需 依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時， 即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。再者， 刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均 須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之 程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明 未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪 之確信，即不得遽為不利被告之認定，最高法院76年台上字 第4986號判例參照。刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官 就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；因此 ，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質 舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明
，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心 證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最 高法院92年度台上字第128號著有判例足資參照。 ㈢公訴意旨認被告張宸瑞尚涉有此部份之販賣第二級毒品罪嫌 ，無非係以前同案被告張翊倫於偵訊時之證述為其主要論據 。
㈣訊據被告張宸瑞堅詞否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱： 伊沒有販賣第二級毒品與張翊倫等語。經查，公訴意旨認被 告張宸瑞涉犯販賣第二級毒品罪嫌，除同案被告張翊倫之證 述外，別無其他證據，又同案被告張翊倫指稱交易時間為晚 間12時許，交易地點為張宸瑞之車輛內，此均為隱匿外人難 以知悉之處所，僅被告二人方知悉究竟有無交易第二級毒品 ，今除被告張翊倫之證述外，無其他客觀證據佐證，是本案 既無積極證據足以證明被告張宸瑞販賣第二級毒品，此部分 依檢察官所提出之證據，尚未達於通常一般人均不致有所懷 疑，而確信為真實之程度，殊難遽認被告確有公訴意旨所指 販賣第二級毒品之犯行，惟公訴意旨認此部分與前開經本院 認販賣犯行係意圖營利而販入毒品，乃接續原先販入之犯益 而為，而認係基於單一犯意之接續行為，具有法律上一罪關 係，是就此部分爰均不另為無罪之諭知，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項、第2項、第11條、第38條第1項、第4項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官康惠龍提起公訴，檢察官陳彥章、席時英到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 2 月 1 日
刑事第二庭 審判長法 官 許志龍
法 官 黃俊偉
法 官 吳玟儒
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後10日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 107 年 2 月 1 日
書記官 黃瑞玲
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。