臺灣橋頭地方法院民事簡易判決 106年度橋簡字第761號
原 告 中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人 童兆勤
訴訟代理人 張明賢
王三仁
被 告 吳金奢
上列當事人間請求確認抵押債權不存在事件，本院於民國107年1
月31 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告吳金奢應將如附表所示土地，於民國七十三年四月十六日所為擔保債權總金額新台幣柒拾萬元之抵押權設定登記，予以塗銷。
訴訟費用新台幣壹仟陸佰陸拾元由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：訴外人吳宇稻前以其所有高雄市○○區○○段○ ○段000 地號面積108 平方公尺土地應有部分1/4 及如附表 編號2 所示土地應有部分萬分之430 ，為被告設定擔保債權 總金額新台幣（下同）70萬元、存續期間自民國73年3 月18 日至74年3 月17日、清償日期74年3 月17日之抵押權（下稱 系爭抵押權），並於73年4 月16日辦畢登記。嗣因訴外人裕 昌汽車股份有限公司訴請裁判分割上開872 地號土地，於96 年10月25日成立訴訟上和解，如附表編號1 所示土地（下與 前述編號2 土地合稱系爭土地）分歸吳宇稻、被告及訴外人 吳金鐘共有，應有部分各3 分之1 ，以分割前872 地號土地 為擔保之系爭抵押權，亦按原應有部分4 分之1 轉載於如附 表編號1 所示土地上。其後，吳宇稻分別於94年3 月29日及 94年4 月12日，向伊銀行申辦信用卡及現金卡使用，其屆期 未能付款，尚欠伊銀行信用卡帳款及現金卡借款各81,430元 本息及69,340元本息，伊銀行已對吳宇稻取得臺灣臺北地方 法院105 年度北簡字第13953 號確定判決，惟經伊銀行以該 確定判決為執行名義，聲請本院以106 年度司執字第00000 號對吳宇稻為強制執行，卻因系爭土地設有系爭抵押權，致 執行程序因拍賣無實益而告終結。依土地登記謄本所載，系 爭抵押權所擔保之債權，約定之清償日期為74年3 月17日， 其請求權消滅時效至遲於89年3 月17日即已完成，被告又未 於消滅時效完成後5 年間行使系爭抵押權，則系爭抵押權應 已歸於消滅。系爭抵押權之設定登記有害於吳宇稻對系爭土 地之所有權，其卻怠於行使排除侵害之權利，致伊銀行對吳 宇稻之債權不能受償，則伊銀行自得依民法第242 條、第 821 條、第767 條第1 項規定，代位吳宇稻請求被告塗銷系
爭抵押權之設定登記等情，並聲明：如主文第1 項所示。二、被告則以：因伊長兄吳宇稻對外負債甚多，故伊始於73年間 借款70萬元供其應急，由其以系爭土地為伊設定系爭抵押權 擔保伊之該借款債權，並約定於74年3 月17日償還，然經伊 屢對其催討，其均無力還款，伊念及兄弟情誼，故未強制其 還款，因此系爭抵押權擔保之借款債權分文未受清償，仍然 存在，系爭抵押權自不應塗銷等語，資為抗辯，並聲明：原 告之訴駁回。
三、得心證之理由：
㈠、查吳宇稻前以其所有高雄市○○區○○段○○段000 地號面 積108 平方公尺土地應有部分1/4 及如附表編號2 所示土地 應有部分萬分之430 ，於73年4 月16日為被告辦理系爭抵押 權設定登記。嗣裕昌汽車股份有限公司訴請裁判分割上開87 2 地號土地，於96年10月25日成立訴訟上和解，其中如附表 編號1 所示土地分歸吳宇稻、被告及吳金鐘共有，應有部分 各3 分之1 ，以分割前872 地號土地為擔保之系爭抵押權， 亦按原應有部分4 分之1 轉載於如附表編號1 所示土地上。 其後，吳宇稻分別於94年3 月29日及94年4 月12日，向原告 申辦信用卡及現金卡使用，其屆期未能付款，尚欠原告信用 卡帳款及現金卡借款各81,430元本息及69,340元本息，惟原 告執其對吳宇稻取得之臺灣臺北地方法院105 年度北簡字第 00000 號確定判決為執行名義，聲請本院以106 年度司執字 第19953 號對吳宇稻為強制執行，卻因系爭土地設有系爭抵 押權，致執行程序因拍賣無實益而告終結等情，為兩造所不 爭執，並有土地登記謄本、宣示判決筆錄、確定證明書、本 院執行處函、異動索引、登記申請資料及戶籍謄本在卷可稽 （見本院卷第5 至17頁、第25至65頁、第68至74頁），自堪 信為實在。
㈡、按請求權，因15年間不行使而消滅，消滅時效，自請求權可 行使時起算，民法第125 條前段、第128 條前段分別定有明 文。又以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如 抵押權人，於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者， 其抵押權消滅，為民法第880 條所明定。故抵押權因其所擔 保債權之請求權之消滅時效完成及上開除斥期間之經過即歸 於消滅（最高法院89年度台上字第1476號裁判意旨參照）。 經查，依土地登記謄本記載，系爭抵押權所擔保之債權為70 萬元，存續期間自73年3 月18日至74年3 月17日，約定清償 日期為74年3 月17日，則其所擔保之債權，在清償期屆至時 ，即處於可行使之狀態，被告亦自陳：其係於73年間借款70 萬元供吳宇稻應急，由吳宇稻以系爭土地為其設定系爭抵押
權擔保其之該借款債權，並約定於74年3 月17日償還等語， 可見吳宇稻係向被告借款後始設定系爭抵押權，則其等既已 約定清償日期為74年3 月17日，被告自該日起，其之請求權 即處於可行使之狀態，而其請求權行使之時效，依民法第12 5 條規定，期間為15年，是系爭抵押權所擔保之前開借款債 權，其請求權消滅時效至遲於89年3 月17日即已完成，被告 未主張並證明曾於此後5 年間（即於94年3 月17日以前）實 行其抵押權，則系爭抵押權自已歸於消滅。至被告雖辯稱： 其係因念及兄弟情誼始未強制吳宇稻清償，故該借款債權因 未受清償，仍然存在，系爭抵押權不應塗銷云云。然消滅時 效之設，係因債權人長期不為權利之行使，已形成一既存交 易秩序，基於維護法之安定性，避免使債務人因時日久遠致 舉證困難，且上開不行使權利之情形乃債權人自己所肇致， 非可歸咎於債務人，故而責令債權人應及為權利之行使，否 則於相當期間經過後，其請求權即歸於消滅，債務人得拒絕 給付。又徵之民法第880 條立法理由彰明：「按抵押權為物 權，本不因時效而消滅。惟以抵押權擔保之債權已因時效而 消滅，而抵押權人於消滅時效完成後，又復經過5 年不實行 其抵押權，則不能使權利狀態永不確定，應使抵押權歸於消 滅，以保持社會之秩序。此本條所由設也。」益見消滅時效 及除斥期間制度之目的，均係期能早日確定當事人之法律關 係，事涉公益，則除消滅時效有法律所定不完成之情事外（ 民法第139 條至143 條規定參照），債權人殊不得諉以他因 而不為權利之行使。是被告陳謂其因上開緣故未行使權利， 系爭抵押權不應塗銷云云，不足憑採。
㈢、債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之 名義，行使其權利。民法第242 條前段定有明文。又按所有 人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨 害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得 請求防止之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為 本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全 體之利益為之，民法第767 條第1 項及第821 條亦設有明文 。如上所述，系爭抵押權已因5 年除斥期間之經過歸於消滅 ，而系爭抵押權之設定登記，既有害於吳宇稻對系爭土地之 所有權，吳宇稻復怠於請求除去該妨害，則原告以吳宇稻債 權人之地位，依民法第242 條、第767 條第1 項、第821 條 規定，代位吳宇稻請求被告塗銷系爭抵押權之設定登記，於 法即屬有據。
四、綜上所述，本件原告依民法第242 條、第767 條第1 項、第 821 條規定，請求被告將如附表所示土地，於73年4 月16日
所為擔保債權總金額70萬元之抵押權設定登記，予以塗銷， 為有理由，應予准許。
五、本件雖係就民事訴訟法第427 條第1 項訴訟適用簡易程序所 為被告敗訴之判決，惟按命債務人為一定之意思表示之判決 確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為 自其確定或成立時，債務人已為意思表示，強制執行法第13 0 條第1 項定有明文，此類判決必待確定後始生擬制債務人 已為意思表示之效力，於判決確定前，無由宣告假執行。原 告請求被告塗銷系爭抵押權之設定登記，係請求判命被告為 塗銷抵押權之意思表示，依上所述，本件尚無依民事訴訟法 第389 條第1 項第3 款規定依職權宣告假執行之餘地，併予 敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條，依後附計算書確 定如主文所示金額。
中 華 民 國 107 年 2 月 14 日
橋頭簡易庭 法 官 謝濰仲
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 107 年 2 月 14 日
書記官 莊豐源
計 算 書
項 目 金 額（新台幣） 備 註
第一審裁判費 1,660元
合 計 1,660元
附表：
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│編號│ 縣市 │鄉鎮市區│ 段 │小段│ 地號 │ 面積 │權利範圍 │共 有 人│
│ │ │ │ │ │ │（平方公尺）│ │ （應有部分比例） │
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│ 1 │高雄市│ 楠梓區 │ 楠都 │ 二 │ 872 │ 81.00 │4 分之1 │吳宇稻（3分之1）、│
│ │ │ │ │ │ │ │ │吳金奢（3分之1）、│
│ │ │ │ │ │ │ │ │吳金鐘（3分之1） │
├──┼───┼────┼───┼──┼───┼──────┼─────┼─────────┤
│ 2 │高雄市│ 楠梓區 │ 楠都 │ 二 │ 891 │ 150.00 │萬分之430 │熊洪秋貴（萬分之66│
│ │ │ │ │ │ │ │ │0）、盧水陶（萬分 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │之1208）、吳宇稻（│
│ │ │ │ │ │ │ │ │萬分之430）、吳金 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │鐘（萬分之430）、 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │吳金奢（萬分之430 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │）、吳和穆（萬分之│
│ │ │ │ │ │ │ │ │430）、林李幼（萬 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │分之1350）、吳清泰│
│ │ │ │ │ │ │ │ │（萬分之1273）、楊│
│ │ │ │ │ │ │ │ │順治（萬分之1335）│
│ │ │ │ │ │ │ │ │、李秀蓁（6萬分之8│
│ │ │ │ │ │ │ │ │094）、洪晨瑋（2萬│
│ │ │ │ │ │ │ │ │分之1105）、洪裕峰│
│ │ │ │ │ │ │ │ │（2萬分之1105） │
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