最高法院民事裁定 107年度台聲字第176號
聲 請 人 李學橙
李學忠
陳秀桂即臺北市私立七田真超右腦教育幼兒園（原
名臺北市私立七田真超右腦教育托兒所）
共 同
訴訟代理人 陳貴德律師
上列聲請人因與相對人張歐寬等間請求拆除房屋等事件，對於中
華民國106年7月13日本院裁定（106 年度台上字第1974號），聲
請再審，本院裁定如下：
主 文
聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理 由
本件聲請人主張本院106 年度台上字第1974號確定裁定（下稱原確定裁定）有民事訴訟法第496條第1項第1 款規定情形，對之聲請再審，係以：臺北市○○區○○街00號公寓大廈（下稱系爭大樓）之起造人簽署協議書，將地下室及屋頂平台分歸1樓、7樓所有人使用，該協議書為聲請人甲○○使用屋頂平台之正當權源，臺灣高等法院104年度重上字第276號判決（下稱原第二審判決）命甲○○拆除屋頂平台建物，適用民法第767 條之規定錯誤。又依證人王碧雲證詞，及臺北市拆除違章建築認定基準第2項第2款、臺北市政府工務局建築管理處75年12月23日北市工建（查）字第80477 號核備函，甲○○於搭建屋頂平台建物前，已得各樓層所有權人同意，原第二審判決未斟酌前開基準規定，消極不適用法規，且影響裁判之結果，自有民事訴訟法第496 條第1項第1款之再審事由。又范光惠於民國101年11月15日將系爭大樓3樓房地讓與相對人丙○○、丁○○、戊○○，並主張依債權讓與關係請求相當於租金之不當得利，屬新攻擊防禦方法，聲請人已當庭否認有債權讓與之事實，依民事訴訟法第477條第1項規定，不得提出，原第二審判決竟判准渠等依民法第179 條規定之請求，原確定裁定未予糾正，均有適用法規顯有錯誤之情事。另相對人先位聲明依臺灣臺北地方法院100年度重訴字第781號囑託測量之附圖，備位聲明依原法院囑託臺北市政府地政局土地開發總隊測量之附圖，然原第二審判決主文第二項判命拆除之鐵捲門及圍牆、遊樂設施、木製平台、地墊、廣告招牌並未測量繪製，判決主文與附圖無法配合，與將來判決能否執行相關，而有判決理由與事實之記載不甚適合或理由不備之情事，原確定裁定未予糾正，已有可議，卻以上訴不合法，以裁定駁回聲請人之上訴，自有適用法規錯誤之情事云云，為其論據。
惟按民事訴訟法第496條第1項第1 款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定裁判所適用之法規，顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋或本院現尚有效之判例顯然違反，或消極的不適用法規，顯然影響裁判者而言。又對於第二審判決上訴，非以其違背法令為理由，不得為之。而提起上訴，上訴狀內應記載上訴理由，其以民事訴訟法第469 條所定事由提起第三審上訴者，應於上訴狀內表明：原判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實。其依同法第469 條之1 規定提起上訴者，並應具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由，同法第467條、第470條第2 項分別定有明文。另取捨證據、認定事實屬於第二審法院之職權，若其認定並不違背法令，即不許任意指摘其認定不當，以為上訴理由。本件聲請人於前訴訟程序對於原第二審判決提起第三審上訴，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載，實係就原第二審判決本其取捨證據、認定事實之職權行使所認定：系爭大樓1樓法定空地及7樓（頂樓）平台為該大樓全體區分所有權人共有，李學澄、甲○○分別為系爭大樓1樓及7樓房屋之所有權人，不能證明全體共有人就上開共有部分有由其分別專用之分管協議，竟未經其他共有人同意分別占有使用1 樓法定空地及頂樓平台。甲○○於原第二審判決附圖（下稱附圖）一編號Ａ及Ａ1、 Ｂ所示法定空地上施作鐵捲門及圍牆、廁所，聲請人陳秀桂向乙○○承租系爭大樓1 樓房屋後，並於Ａ部分設置遊樂設施、廣告招牌。另甲○○於頂樓平台搭建附圖一編號Ｄ1、Ｄ2、Ｄ3、Ｄ4所示增建物及附圖二所示遮雨棚、木板。相對人本於共有物返還請求權，請求無權占有之聲請人分別拆除上開設施等，並返還系爭法定空地及頂樓平台，及給付不當得利，洵屬有據等情，指摘為不當，並就原第二審命為辯論及已論斷者，泛言謂為違法，而非表明該判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，更未具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由，其上訴為不合法，因而裁定駁回其上訴，並附帶敘明原第二審判決並無聲請人所指主文與附圖無法配合之情形，核無適用法規顯有錯誤之情形。聲請人依民事訴訟法第496條第1項第1款規定，對之聲請再審，要難認為有理由。據上論結，本件聲請為無理由。依民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 107 年 2 月 27 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 高 孟 焄
法官 袁 靜 文
法官 彭 昭 芬
法官 林 金 吾
法官 蘇 芹 英
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 3 月 13 日