臺灣高等法院刑事判決 八十九年度上訴字第三九二四號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人
右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地方法院八十九年度訴字
第七五六號，中華民國八十九年九月二十二日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方
法院檢察署八十九年度偵字第二九五一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○未經許可，寄藏可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲，處有期徒刑伍月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，扣案如附表編號三、四所示之物沒收。
事 實
一、甲○○明知具殺傷力之改造手槍及子彈均為管制之槍械與彈藥，不得未經許可而 持有，於八十八年七月間，於臺北縣永和市中正橋附近，接受另案被告陳遠略（ 另由檢察官移送本院併案審理）委託，將陳遠略寄放藍色塑膠皮製日本小叮噹娃 娃藏放於家中，其後甲○○將之打開，發現內有乙支仿ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯ Ｎ廠轉輪手槍製造之口徑點三八吋之可擊發子彈、具殺傷力、機械性能良好之仿 造左輪手槍及具殺傷力之點三八吋制式手槍子彈五顆（彈底標記為ＷＩＮＣＨＥ ＳＴＥＲ３８ＳＰＬ），惟其未依法報繳，乃本於為陳遠略保管藏放該可發射金 屬或子彈具殺傷力之仿造左輪手槍、制式手槍子彈之犯意，未經許可，將上開仿 造手槍及子彈藏放於台北縣永和市○○路○段十八巷二號六樓之四住處。嗣甲○ ○因另涉犯毒品危害防制條例案件，為臺北地方法院檢察署發佈通緝，於八十九 年一月二十六日上午五時二十分許，在台北縣永和市○○路○段二九四號前，為 警緝獲到案。而甲○○在警方不知其持有陳遠略寄託藏放之前揭槍械及子彈前， 自首帶同警方至台北縣永和市○○路○段十八巷二號六樓之四住處起出該仿ＳＭ ＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ廠轉輪手槍製造之口徑點三八吋之可擊發子彈、具殺傷力 、機械性能良好之仿造左輪手槍乙支及具殺傷力之點三八吋制式手槍子彈五顆（ 經鑑定試射二顆子彈後，尚餘彈身、彈頭結構完整之子彈三顆）而報繳該槍彈。 嗣甲○○經檢察官提起公訴及移送原審審理後，雖曾據原審於八十九年八月三日 發佈通緝，然其於八十九年八月二十七日十二時許，即向台北市政府警察局刑事 警察大隊自動投案而接受原審裁判。
二、案經台北市政府警察局萬華分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據被告甲○○於本院審理時，除辯稱：扣案之仿ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ廠 轉輪手槍製造之口徑點三八吋之可擊發子彈、具殺傷力、機械性能良好之仿造左 輪手槍及具殺傷力之點三八吋制式手槍子彈五顆係一自稱「孫德賢」之人寄放， 非陳遠略寄放外，因「孫德賢」跟陳遠略長得很像，伊認錯人云云，對其餘犯罪 事實均已坦承不諱。
二、而被告寄藏持有之右開槍械及子彈經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，
所稱該史密斯點三八左輪制式手槍及子彈五顆，為仿ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ 廠轉輪手槍製造之口徑點三八吋之可擊發子彈、具殺傷力、機械性能良好之仿造 左輪手槍及具殺傷力之點三八吋制式手槍子彈（彈底標記為ＷＩＮＣＨＥＳＴＥ Ｒ３８ＳＰＬ，經取樣試射二顆），此有該扣案槍械及子彈與內政部警政署刑事 警察局八十九年二月一日刑鑑字第一一九二四號鑑驗通知書影本各乙份可按（詳 八十九年偵字第二五九一號卷第三十七頁）。
三、但查，被告於八十九年一月二十六日警訊時即稱：（該批槍彈為何在你的住處？ ）是我一朋友陳遠略，綽號哈林，大約在一年前，在台北縣永和市中正橋邊陳遠 略親手交給我的，並交代我不能丟掉，我當時接過手發現東西重重的．．．．． ．．後來有好幾次我想將東西歸還給他，但都連絡不上，後來我從報紙及電視新 聞中得知陳遠略在台北市一家舞廳前酒後開槍傷人為警查獲，所以那個娃娃（指 包裝槍彈之日本小叮噹娃娃）才會放在我那裡至今（見台灣板橋地方法院檢察署 八十九年度偵字第二五九一號偵查卷第九頁背面、第十頁警訊筆錄），足見被告 與「陳遠略」為朋友關係，二人非素不相識，其係「陳遠略」涉及槍擊案件為警 捕獲，乃未能歸還槍彈予「陳遠略」，被告絕無將他人錯認為陳遠略之可能，其 事後翻供改稱槍彈為「孫德賢」寄放，非陳遠略寄放外，因孫德賢跟陳遠略長得 很像，伊認錯人云云，無非迴護之詞，不足置信，本件事證明確，被告犯行堪以 認定。
四、核被告受另案被告陳遠略委託，寄藏ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ廠轉輪手槍製造 之口徑點三八吋之可擊發子彈、具殺傷力、機械性能良好之仿造左輪手槍及具殺 傷力之點三八吋制式手槍子彈，係犯同條例第十一條第四項之未經許可寄藏可發 射子彈具殺傷力槍械罪及同條例第十二條第四項之未經許可寄藏子彈罪，公訴人 因誤認該仿造左輪手槍之性質，誤認被告係犯槍砲彈藥刀械管制制條例第七條第 四項之未經許可持有制式手槍罪，起訴法條容有未洽，應予變更。被告因寄藏而 持有可發射子彈具殺傷力槍械、子彈，其持有行為為寄藏之當然結果，不另行論 罪。被告於八十八年七月間同時未經許可寄藏可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍 砲及子彈，為一行為觸犯數罪名，應從一重之未經許可寄藏可發射金屬或子彈具 有殺傷力之槍砲一罪論處。另查被告因涉犯毒品危害防制條例案件，為臺北地方 法院檢察署發佈通緝，於八十九年一月二十六日上午五時二十分許，在台北縣永 和市○○路○段二九四號前，為警緝獲到案後，在警方尚不知被告有違反槍砲彈 藥刀械管制條例罪嫌之前，即自首帶同警方至台北縣永和市○○路○段十八巷二 號六樓之四住處起出其寄藏而持有之仿ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ廠轉輪手槍製 造之口徑點三八吋之可擊發子彈、具殺傷力、機械性能良好之仿造左輪手槍乙支 及具殺傷力之點三八吋制式手槍子彈五顆。被告於自動報繳其持有之全部槍彈後 ，雖曾於原審審理時因逃匿而為原審於八十九年八月三日發佈通緝，然其於八十 九年八月二十七日十二時許，即自動向台北市政府警察局刑警大隊投案而接受原 審法院之裁判，此有被告通緝案件偵訊筆錄可憑，故綜觀上開全部事實，被告之 行為仍得視為自首而接受裁判，故斟酌被告報繳槍彈及到案經過，依槍砲彈藥刀 械管制條例第十八條第一項規定減輕其刑。
五、原審對被告為論罪科刑，固非無見，但原審誤認被告先後二次為他人寄藏子彈之
行為有連續犯之關係，且原審認被告先後觸犯該未據起訴之「未經許可寄藏手槍 罪」與本件已起訴之「未經許可寄藏可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍砲罪」二 罪間有連續犯之裁判上一罪關係，併就該未經起訴之「未經許可寄藏手槍罪」事 實予以審判，核其事實之認定及法律之適用尚有違誤（詳如後述），另原審判決 據上論結欄中，漏未引用槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項規定，亦有未洽 ，被告上訴主張伊係自首到案，請求從輕量刑，雖未指摘原判決有何違誤，但原 判決既有上開瑕疵，自無可維持，應將原判決撤銷改判。爰審酌被告犯罪動機、 目的、手段、連續寄藏持有具殺傷力之改造手槍及子彈對社會公共秩序所生危害 與犯罪後自首並交出全部槍砲坦承犯行，但又一度逃亡，於緝獲前又主動到案接 受裁判之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知併科罰金如易服 勞役之折算標準，以示懲儆。扣案如附表編號三、四所示可發射子彈具殺傷力之 仿造轉輪手槍、制式子彈等物各為槍砲刀械管制條例第四條第一項第一款、第二 款所定之違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒收。至於原扣案 經鑑定擊發之具殺傷力子彈計二顆，其彈頭、彈身分離，且火藥用盡，已不具殺 傷力，喪失子彈通常效用，故不予諭知沒收。末按槍砲彈藥刀械管制條例第十九 條第一項固規定：「犯第七條、第八條、第十條、第十一條、第十二條第一項至 第三項、第十三條第一項至第三項之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢 或赦免後，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年」。惟司法院大法官會議基 於憲法第八條規定之精神，作成釋字第四七一號解釋：「按人民身體之自由應予 保障，憲法第八條設有明文。限制人身自由之法律，其內容須符合憲法第二十三 條所定要件。保安處分係對受處分人將來之危險性所為拘束其身體、自由等之處 置，以達教化與治療之目的，為刑罰之補充制度。本諸法治國家保障人權之原理 及刑法之保護作用，其法律規定之內容，應受比例原則之規範，使保安處分之宣 告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性，及對於行為人未來行 為之期待性相當。槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定，不問對行為人有 無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年，限制其中不具社會危 險性之受處分人之身體、自由部分，其所採措施與所欲達成預防矯治之目的及所 需程度，不合憲法第二十三條所定之比例原則。犯上開條例第十九條所定之罪， 不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年之部分 ，與本解釋意旨不符，應自本解釋公布之日起不予適用。犯該條例第十九條第一 項所列舉之罪，依個案情節符合比例原則部分，固應適用該條例宣告保安處分； 至不符合部分而應宣告保安處分者，則仍由法院斟酌刑法第九十條第一項規定之 要件，依職權為之，於此，自無刑法第二條第二項之適用，亦即仍有從新從輕原 則之適用。」。根據大法官會議釋字第四七一號解釋之意旨，對於犯槍砲彈藥刀 械管制條例第十九條第一項所列舉之罪者，是否宣告保安處分及適用何法條宣告 保安處分，應依個案情節、犯罪人之危險性及保安處分之目的，具體決定之。查 本案被告無習慣犯罪之情形，有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表可憑，其又 係自首報繳所持有槍彈，依其犯情及素行，應無必須以保安處分加以矯治之社會 危險性，處以本案宣告之有期徒刑及罰金，應屬相當。本於上引釋解文之意旨， 本院認對被告無宣告強制工作之保安處分之必要，附此敘明。
六、台灣士林地方法院檢察署移送原審併辦（八十九年度偵字第三五二三號）意旨略 以：被告甲○○明知制式手槍與彈藥，不得未經許可而持有，於八十七年七月間 ，未經許可，在臺北市○○街金馬戲院前受已死亡之唐重生所寄託，為其藏放保 管巴西ＲＯＯＳＳＩ廠Ｍ８８－２型口徑零點三八吋制式轉輪手槍乙支及制式口 徑零點三八吋轉輪手槍子彈五顆（彈底標記為ＡＣＰ３８ＳＰＬ９８），甲○○ 隨後並將該轉輪手槍及子彈藏放於台北縣永和市○○路○段十八巷二號六樓之四 住處而持有之。嗣甲○○於八十九年三月二十二日十六時十五分許，自行攜帶唐 重生所寄藏之巴西ＲＯＯＳＳＩ廠Ｍ８８－２型口徑零點三八吋制式轉輪手槍乙 支及制式口徑零點三八吋轉輪手槍子彈五顆，至台北縣市政府警察局北投分局自 首報繳（經試射三顆子彈鑑定後，尚餘彈身、彈頭結構完整之子彈二顆），因認 被告另違反槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項之未經許可寄 藏手槍、子彈罪嫌。經查，該扣案如附表編號一、二之制式轉輪手槍與子彈五顆 經鑑定結果確為巴西ＲＯＯＳＳＩ廠Ｍ８８－２型口徑零點三八吋制式轉輪手槍 及具殺傷力之制式口徑零點三八吋轉輪手槍子彈（彈底標記為ＡＣＰ３８ＳＰＬ ９８，取樣試射三顆）等情，固有該扣案槍械及子彈與內政部警政署刑事警察局 八十九年三月二十八日刑鑑字第三七四八五號鑑驗通知書影本各乙份可按，因此 ，被告受已死亡之唐重生所託寄藏巴西ＲＯＯＳＳＩ廠Ｍ８８－２型口徑零點三 八吋制式轉輪手槍乙支及制式口徑零點三八吋轉輪手槍子彈，係犯槍砲彈藥刀械 管制條例第七條第四項之未經許可寄藏制式手槍罪及同條例第十二條第四項之未 經許可寄藏子彈罪。但被告犯未經許可寄藏手槍罪部分，因未據起訴，核與已起 訴並經本院判決如上之未經許可寄藏可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍礮罪二罪 間，其罪名不同、刑度不同，犯罪構成要件顯然有別，自難認有連續犯之適用， 且被告於八十七年七月間為朋友唐重生寄藏上開手槍及子彈時，當無法預見一年 後會另有友人陳遠略要求其寄藏可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍砲及子彈，此 始符合常理，故被告雖先後二次寄藏子彈，但此部分，亦應無連續犯之問題。被 告未經許可寄藏手槍及子彈部分，既未經公訴人起訴，且與本件已起訴部分之事 實無連續犯之裁判上一罪關係，自非本件起訴效力所及，本院無從併予審究，應 退回給原移送併案機關，依法偵處。
七、被告另涉嫌於八十九年八月十一日凌晨三時三十分許，於台北市中山區○○○路 高架橋上，夥同綽號「文龍」、「小忠」等人，持制式手槍朝台北市○○○路○ 段七十號「爵士皇宮酒店」開槍擊發子彈。因被告係為犯罪而持有手槍及子彈， 與本案係單純寄藏槍彈之犯罪原因不同，且其於警訊中供稱係應「何俊寬」之電 話邀約，乃與綽號「文龍」之人同行，「文龍」於車內拿出制式手槍予其使用， 叫其去開槍等情，故被告基於其他目的係另行起意而犯前開之罪，當為本案起訴 效力不及，此亦應由檢察官續行依法處理，併此說明。八、被告甲○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百七十一條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第十二條第四項、第十八條第一項，刑法第十一條前段、第五十五條、第四十二條第二項、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所
定貨幣單位折算新臺幣條例第二條判決如主文。本案經檢察官楊楚猛到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 一 月 十九 日
台灣高等法院刑事第二十庭
審判長法 官 葉 麗 霞
法 官 王 炳 梁
法 官 黃 瑞 華
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 秦 仲 芳
中 華 民 國 九十 年 一 月 十九 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第七條：
未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衛鋒槍、卡炳槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或七年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣三千萬元以下罰金。 未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣五千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第十一條
未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。 未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，
併科新臺幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
附表
編號 沒收物品名稱 數量 備註
一 巴西ＲＯＯＳＳＩ廠Ｍ８８－２型
口徑零點三八吋制式轉輪手槍 乙支
二 制式口徑零點三八吋轉輪手槍子彈 二顆 扣案其餘三顆經鑑定 （彈底標記為ＡＣＰ３８ＳＰＬ９８） 試射，彈身、彈頭分 分離、底火用盡，不
予沒收。
三 仿ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ廠轉輪 乙支
手槍製造之口徑點三八吋之可擊發子
彈、具殺傷力、機械性能良好之仿造
左輪手槍
四 制式口徑零點三八吋子彈
（彈底標記為ＷＩＮＣＨＥＳＴＥＲ３８ＳＰＬ） 三顆 扣案其餘二顆經鑑定 試射，彈頭、彈身分
離、底火用盡，不予
沒收。