最高法院刑事判決 107年度台上字第471號
上 訴 人 張晏銘
選任辯護人 邱基祥律師
上列上訴人因殺人案件，不服臺灣高等法院中華民國106年11月1
日第二審判決（106年度上訴字第604號，起訴案號：臺灣臺北地
方法院檢察署105年度偵緝字第808號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
原判決維持第一審論處上訴人甲○○共同殺人罪刑（處有期徒刑18年，褫奪公權10年）之判決，駁回其在第二審之上訴，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由。上訴人不服提起上訴。
惟查：
（一）原判決已說明證人羅孝文（被害人羅友仁父親）之證述係在法官前所為，其所證在醫院問被害人是否為上訴人所殺，被害人點頭並回稱是等情，此證述雖屬傳聞證據，然被害人已死亡，如何依刑事訴訟法第159條之3第1 款之規定，上開證述為有證據能力之理由（原判決第5頁）；經核於法並無不合。（二）犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得任意指為違法，而據為上訴第三審之理由。1、原判決已說明下列事項所憑之證據及理由：①如何認定被害人係在原判決事實欄所載之時、地遭多人以手、腳圍毆及持刀刺殺11刀，因多發性銳器刺創，兩側血氣胸、右側股動脈出血死亡等情。②史○○（案發時為少年，其名字住所等詳卷）、查冠宏（均經判刑確定）均持皮帶刀刺殺被害人。③被害人身中11刀，係上訴人與史○○、查冠宏共同所為，且上訴人要求史○○、查冠宏2 人扛罪等情。④上訴人辯稱沒有對被害人動手；史○○、查冠宏因伊沒能力為他們請律師、負道義責任，而懷恨在心，才將矛頭指向伊；史○○不可能為新臺幣150 萬元扛下殺人刑責；又依錄影光碟翻拍照片所示，伊當天穿緊身衣物
，不可能在身上藏刀子；錄影光碟只拍到伊與李志仁、陳柏豪等人徒手毆打黃明璋，史○○、查冠宏刺殺被害人時，伊徒手打黃明璋云云；史○○、查冠宏2 人所持刀並未扣案，對刀來源、刺殺被害人部位供述不一；依法務部法醫研究所鑑定結果無法排除被害人身上的傷是史○○、查冠宏所為；證人余府城、黃明璋等人均沒有提到伊有刺殺被害人；史○○、查冠宏所供伊要求頂罪與黃相元之證述矛盾；另案（指史○○等殺人案）及本案測謊結果均無法認定伊是否有持刀殺人等云云，如何俱不足採。所為說明與卷內訴訟資料悉無不合。
2、依原判決之論述係以：
①史○○、查冠宏持之凶器均為皮帶刀，俱屬單刃刀，刀背最厚約0.5公分，刀刃約6公分，刀刃最大寬度約2.4 公分，最小寬度約0.5公分（原判決第11頁）；②被害人受前胸2刀、左下背1 刀及左臀2刀，深度依序為15、14、13、14、11 公分，超過查冠宏及史○○之凶器刀刃長度，傷勢均屬銳器之創傷，並無方型鈍頭之皮帶刀握把所致傷痕，案發時應有第三人持另1 把刀刃長度至少15公分單刃刀刺入被害人之前胸、左下背及左臀部（原判決第11至12頁）；③法務部法醫研究所函係認被害人前胸2 刀和左臀部2 刀深度較深不是「一定不可能」由皮帶刀所造成，要配合鑑識調查及刀上血跡檢測，才能研判其可能性（原判決第12頁）；④依史○○於第1 次警詢及第一審審理，查冠宏及證人林聖閎、黃相元於另案原審審理中之證述，足認上訴人於案發後確有在林聖閎家中擦拭1把沾有血跡、長約15 公分、類似水果刀等情（原判決第13至14、18至19頁）；⑤黃明璋於警詢時證稱整個過程我見到7、8名兇嫌，約有3 人手中持刀等語。史○○於另案原審審理時供稱：當天是甲○○及查冠宏拿刀刺羅友仁等語（原判決第14頁）；⑥羅孝文於另案原審審理時證稱：羅友仁在醫院…還有意識，我當下立即問羅友仁是否是「阿銘」（甲○○）殺你的，羅友仁點頭，而且有說是等語（原判決第15至16頁）；⑦依史○○於另案原審及本件第一審審理、查冠宏及黃相元於另案原審審理之證述，上訴人於案發後在林聖閎家中有要求史○○、查冠宏為其扛罪（原判決第17至20頁）；⑧內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）已覆函史○○、查冠宏因前已做過測謊且得到具體結論，不再就本案相關主題重複鑑定，而黃相元、林聖閎因受測謊編題限制，無法測試等情（原判決第21至22頁）。並綜合其他卷內證據而據以認定上訴人有本件共同殺人犯行，所為論斷，合於證據法則。
3 、①原判決已就證人有利於被告之證述說明其不足採信，雖未就其他證人所為相同之證述，予以指駁，僅係理由簡略，尚難謂有理由不備之違法。原判決於理由內已說明余府城、黃明璋未證
述上訴人下手殺被害人難執為對其有利憑據，及陳柏豪所為上訴人未去林聖閎家之證述，均難以信實之理由（原判決第14至15、21頁），是原判決雖就陳柏豪、林聖閎、證人李志仁、翁國倫、趙偉恭、劉宇軒等人所為與上開相同之證述未為一併指駁，僅係理由簡略，尚難指有理由不備之違誤。
②判決既採同一證人不利於被告之證述，當然排除與此相異之證言，此為取捨證據法理上之當然結果，縱未於理由內說明捨棄此部分證言，於判決本旨並無影響，自非理由不備。原判決係以史○○、查冠宏、黃相元等不利證述及綜合其調查證據之結果而認定上訴人係持較長刀剌殺被害人胸部致死等情，為如前述，至史○○、查冠宏雖未就上訴人持刀如何刺殺被害人之情節為證述，此並不影響原判決所為之上開認定。另原判決就其等有關未證及上訴人有持刀或有刺殺被害人等之證述，未另予以指駁，亦無理由不備可言。
③原判決已說明上訴人聲請再將相關證人送請刑事警察局為測謊鑑定如何並無必要之理由，此係其證據調查職權之適法行使，至未併就上訴人聲請再送法務部調查局為測謊鑑定為說明亦無必要，僅屬理由簡略，尚難指為有證據調查未盡之違法。④查冠宏於刑事警察局施以測謊鑑定時所出具之不利於上訴人之自白書係屬審判外之書面陳述，依法為無證據能力，原判決於理由內併採為不利上訴人認定之證據（原判決第14頁），固有瑕疵，惟除去此一自白書，仍可為相同不利上訴人之認定，即與判決本旨不生影響，自難執此作為適法之上訴第三審理由。⑤原判決已就上訴人爭執依其測謊鑑定書所載之分數，應作為其對沒有殺被害人並無說謊之有利認定，說明不足採之理由（原判決第21至22頁）。
（三）上訴意旨無非係列舉卷內相關證人前後全部之供述證據等，就上開（一）（二）1、2、3 原判決已說明之事項及上開（二）4 各項為指摘，核係徒憑己見，就原審採證認事適法職權之行使及原判決已論斷之事項，重為事實上之爭執均難認係適法之上訴第三審理由。其他上訴意旨未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 2 月 7 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 謝 靜 恒
法官 王 敏 慧
法官 鄭 水 銓
法官 蘇 振 堂
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 2 月 7 日