最高法院刑事判決 107年度台上字第467號
上 訴 人 賴經國
選任辯護人 陳慧錚律師
上 訴 人 郭騰鴻
邱法霖
吳健豪
上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院
高雄分院中華民國106年10月27日第二審判決（106年度軍原上訴
字第1號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104年度軍偵字第
26、43號，104年度偵字第4780、16403號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴意旨略稱：
㈠上訴人郭騰鴻部分：
⒈原判決未說明所引用之傳聞證據，如何符合刑事訴訟法第 159條之5所規定「適當性」要件之理由，有理由不備之違 法。
⒉原判決未就其之生活狀況、智識程度、品行等與量刑相關 之事項為具體、詳細說明，有理由不備之違法。 ㈡上訴人邱法霖部分：其無犯罪前科，自民國86年任軍職以來 均未有違法情事，為家中唯一經濟來源，才鋌而走險，犯後 深感懊悔，自始坦承犯行並已繳納全部犯罪所得，犯後態良 好，且尚有幼兒及病父需照顧，退役後經濟收入大不如前， 家中生活陷入困頓。犯罪情節輕微，縱已依貪污治罪條例第 8條第2項減輕其刑，刑度仍屬過重，原判決未依刑法第59條 酌減其刑，有違罪刑相當原則。
㈢上訴人吳健豪部分
⒈原判決以依貪污治罪條例第8條第2項前段減輕其刑後，無 再依刑法59條酌減其刑之必要，依此理由，若其拒絕自白 、繳回所得財物，因受法定刑為10年以上有期徒刑之限制 ，反有機會適用刑法59條規定予以酌減，是其酌減其刑之
可能與否，竟與坦承犯罪並繳納所得之態度相反，足認該 理由不當，原判決據此未酌減其刑，自屬違法。又其係因 父親需行肝臟移植手術，家中經濟因醫療費用而突陷困頓 ，方鋌而走險，處境足以引起一般同情，原判決無視此情 狀，有理由不備之違法。
⒉其於歷審均指稱所提供者，非全屬乾淨之柴油，而依郭騰 鴻第一審證述、張春寶偵訊證述，亦足認其提供郭騰鴻所 抽取，非全屬乾淨可供直接利用之柴油。總數58,000公升 之柴油，其中約有三分之一係屬無從利用之油水混合、廢 油泥等物質，是其實際盜賣之乾淨柴油至多僅約40,000公 升。原判決認定其盜賣均屬乾淨柴油，與卷內證據不相符 合，有證據理由矛盾之違法。
㈣上訴人賴經國部分：其共同竊取柴油之數量僅8,000 公升， 實際所得僅有新臺幣（下同）6 萬元，相較於邱法霖、吳健 豪與郭騰鴻竊取數量，僅約七分之一，犯罪所得更只有邱法 霖之四分之一、吳健豪六分之一不到，顯見其犯罪情節較彼 等輕微。然第一審判決對其量處之刑度與邱法霖、吳健豪相 較，僅差距4 個月，明顯輕重失衡，有違罪刑相當及比例原 則。況其犯罪所得僅有6 萬元，於案發後並已繳回，較之貪 污治罪條例第12條所定犯罪所得在5 萬元以下之法定減刑事 由，僅多出1 萬元，亦證其犯罪情節輕微，所造成損失及危 害程度甚低，犯罪情狀應足以引起一般人同情。原判決雖依 貪污治罪條例第8條第2項規定減輕其刑，但量刑仍屬過重， 第一審未依刑法第59條規定酌減其刑，已屬判決不適用法則 ，原判決未予糾正，並予維持，亦有不適用法則之違法。三、惟查原判決維持第一審論處郭騰鴻犯政府採購法第87第3 項 妨害投標（2罪）、共同竊取公有財物（2罪）各罪刑暨沒收 等；邱法霖、吳健豪、賴經國共同竊取公有財物罪刑暨沒收 之判決，駁回其等在第二審之上訴。已詳敘認定犯罪事實所 憑之證據及認定之理由。並對如何認定：原判決所引用之傳 聞證據，有證據能力；上訴人等之自白，與事實相符；均依 卷內資料予以說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法 令之處。次查：
㈠原審於106年8月31日行準備程序時，吳健豪已承認第一審判 決所認定之犯罪事實（見原審卷第121 頁背面），復於同年 10 月13日審判期日，就審判長訊問「103年7月3日至同月16 日前，接續多次開啟中和軍艦油櫃之人孔蓋，供郭騰鴻、施 明傑直接抽取油櫃內之乾淨柴油，共計約48,000公升....同 年8月7日，抽取中和軍艦柴油約4,000公升....103年7月3日 至同年9月5日間，接續多次以車號000-00號貨車載運中和軍
艦抽取之乾淨柴油外運，累積共計6,000 公升」犯罪事實， 均答「沒有意見」（見原審卷第181至183頁）。則原判決綜 合吳健豪之自白，同案被告郭騰鴻、邱法霖、張春寶、施明 傑之供述、證人周才立、何民隆、馬業軒、黃春木、郭明源 、邱光能、徐新誥、秘密證人A1之證述、臺灣中油檢驗報告 、通訊監察譯文、張春寶持用行動電話0000000000門號之雙 向通聯紀錄、高雄憲兵隊副分隊長陳郁中及特情官製作之行 動蒐證報告、103 年中和艦油櫃清潔工程資料、搜索扣押筆 錄、扣押物品目錄表、照片等證據，認定吳健豪自白販賣柴 油數量約分別為48,000、4,000、6,000公升，即無不合，自 無證據理由矛盾之違法。
㈡刑法第59條酌減其刑及刑之量定，同屬事實審法院得依職權 裁量事項，原判決已說明邱法霖、吳健豪、賴經國犯罪情狀 ，不符上開酌減其刑要件，及敘明第一審判決以郭騰鴻等 4 人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項而為量刑， 均屬允當，而予以維持之理由，既未逾越法定刑範圍，亦非 明顯違背正義，自屬裁量權之行使，尚難指為違法。四、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒憑己見，為事實上之爭 辯，並對原審採證認事之職權行使，任意指摘，難認已符合 首揭法定上訴要件，其等上訴違背法律上之程式，應予駁回 。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 107 年 2 月 7 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 黃 瑞 華
法官 楊 智 勝
法官 林 靜 芬
法官 洪 于 智
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 2 月 9 日