最高法院刑事判決 107年度台上字第226號
上 訴 人 臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察官高碧霞
上 訴 人
即 被 告 郭希得
選任辯護人 柳聰賢律師
上列上訴人等因被告偽造文書案件，不服臺灣高等法院高雄分院
中華民國105年12月28日第二審判決（105年度上訴字第856 號，
聲請簡易判決處刑案號：臺灣屏東地方法院檢察署103 年度偵字
第6405號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、原判決撤銷第一審關於上訴人即被告郭希得之科刑判決，改 判依想像競合犯關係從一重仍論處共同犯行使公務員登載不 實文書罪刑（處有期徒刑7月，緩刑2年，並應於判決確定之 日起6個月內，向公庫支付新臺幣7萬元）。
二、檢察官上訴意旨略以：㈠、屏東縣竹田鄉西勢國民小學（下 稱西勢國小）於本案完工驗收後，僅須於民國99年11月30日 前備文向屏東縣政府申請核撥經費款即可，並非原判決事實 所認「該經費須於99年11月30日前使用完畢」，且其施工完 成日期無逾99年11月30日申請期限而遭收回經費之可能，參 以共犯吳淑芬、潘玫蓁之通訊監察譯文提及被告曾要求代購 14組加燈罩之T4燈具，用T5去驗收等情，足見被告對於驗收 一事非無另有考量之處，原判決以「被告惟恐逾期遭縣政府 收回經費，而出此下策」，而認其犯罪情狀堪以憫恕，依刑 法第59條酌減其刑，核與卷內事證不符，有適用法則不當之 違法。㈡、被告於第一審認罪並迭次請求量處2 年以下徒刑 及附條件緩刑，第一審法院如其所請而為刑之宣告後，竟上 訴且否認犯罪，並聲請傳喚證人吳宇斌、洪春美圖卸罪責， 延宕訴訟程序，耗費司法資源，且明知洪春美業經第一審法 院依職權告發，此舉不啻令洪春美為自身權益迴護被告而陷 於偽證之危險，況吳淑芬、潘玫蓁因配合被告而共同犯罪， 經第一審法院判刑及宣告附條件緩刑後，均未上訴，被告之 情節較重，竟再獲原審酌減其刑之寬典，難認量刑符合公平 、比例等原則云云。
三、被告上訴意旨略稱：㈠、本件採購機關為臺灣銀行，西勢國 小僅係此共同供應契約之受益人，臺灣銀行與廠商簽訂之共 同供應契約應係私法契約，其驗收紀錄無政府採購法之適用 ，故「交貨完工報告書」、「財物結算驗收證明書」、「驗 收紀錄」應非被告執行採購業務所簽發之公文書。㈡、依洪
春美、吳宇斌之證言，足認被告無登載不實文書之直接故意 與犯行，應不成立刑法第213 條之罪；關於被告如何有公務 員登載不實之直接故意，以及「財物結算驗收證明書」等文 書上登載履約日期99.11.8 字樣，如何致生損害於公眾或他 人，原判決俱未說明憑以認定之證據與理由，有不適用法則 、判決理由不備之違法。㈢、本件不生詐欺或利用職務上機 會詐取財物之問題，況確有施作，且施作在前，撥款在後， 原判決有認定事實錯誤與理由矛盾之違誤云云。四、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
五、經查
㈠、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法 院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則， 即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決綜合全 辯論意旨及調查證據所得，依法認定：被告為西勢國小總務 主任，綜理、督導總務、庶務及採購招標業務，係依法令服 務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。 被告於99年間，負責辦理西勢國小「99年度學校改善教學環 境充實設備」案，以政府採購法所定之「共同供應契約」模 式，經臺灣銀行向華豐能源科技有限公司（下稱華豐公司） 採購燈具，其明知須於華豐公司施工完畢且驗收合格後，始 得填載函文辦理經費核撥程序，因該經費須於99年11月30日 前使用完畢，被告恐未及申請，竟與華豐公司業務人員潘玫 蓁、吳淑芬基於共同犯意聯絡，於未施工前，即取得華豐公 司製作之「交貨完工報告書」與統一發票等，被告在其職務 上所掌之「財物結算驗收證明書」、「驗收紀錄」上登載完 成履約日期「2010.11.8」、「99年11月8日」，且填載、勾 選驗收意見、結果，並將該統一發票黏貼於職務上所掌之「 屏東縣竹田鄉西勢國小經費收支憑證黏貼用紙」上，使不知 情之西勢國小職員蓋章，於99年11月19日持向屏東縣政府辦 理經費核撥程序，足生損害於屏東縣政府對補助經費核定之 正確性，華豐公司始於99年11月10日、99年12月2 日向河明 企業股份有限公司訂購燈具，接續履行本件燈具採購案完畢 等情，已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判 斷之理由，並敘明被告如何明知尚未施工，即製作已經完工
且驗收合格之文書，辦理經費核撥程序，此舉危及屏東縣政 府對於補助經費核定之正確性之依據與理由。所為論斷，核 無違背客觀存在之經驗與論理法則，自屬原審採證、認事之 適法職權行使，不容任意指摘為違法，亦無被告上訴所指判 決理由不備等違法情形。
㈡、政府採購法第1條、第3條明定：為建立政府採購制度，依公 平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質 ，爰制定政府採購法，政府機關、公立學校、公營事業辦理 採購，依本法之規定，本法未規定者，適用其他法律之規定 。是公立學校採購案倘應適用政府採購法時，即非純粹之私 法關係。依原判決確認之事實，西勢國小為公立學校，本件 燈具採購案雖透過臺灣銀行以「共同供應契約」模式與華豐 公司訂約，然請購機關仍係西勢國小，並由被告負責辦理相 關採購事務，從而原判決認被告本於此採購職務製作之「財 物結算驗收證明書」等係公務員職務上製作之公文書，並無 違法。
㈢、原判決未認定被告詐欺或利用職務上機會詐取財物，被告上 訴意旨㈢所云，顯非依據卷內訴訟資料指摘，非合法之第三 審上訴理由。
㈣、量刑之輕重，屬事實審之職權，苟於量刑時，已以行為人之 責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法 定範圍，且無濫用其職權情形，共同正犯間所科之刑又與公 平原則無悖，即不得遽指為違法；又緩刑之宣告與否，亦實 體法上賦予法院得為自由裁量之事項。原判決已說明被告為 維修學校照明設備，照顧學童視力，恐經費因逾期遭收回， 始出此下策，犯罪情狀堪以憫恕，依刑法第59條規定酌減其 刑，及以被告之責任為基礎，審酌刑法第57條所列各款事項 而為刑之量定，被告符合緩刑之要件，本件以宣告附條件緩 刑為適當之理由，既未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，自 無違法可言。
㈤、其餘上訴意旨，亦係就屬原審採證、認事職權之適法行使及 原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單 純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。應認檢察官與 被告之上訴均違背法律上之程式，予以駁回。被告所犯刑法 第213 條之上訴既不合法，無從為實體判決，其想像競合犯 不得上訴第三審之刑法第215 條之罪部分，即無從適用審判 不可分原則，併為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 2 月 22 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 呂 丹 玉（主辦）
法官 梁 宏 哲
法官 沈 揚 仁
法官 吳 進 發
法官 陳 宏 卿
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 3 月 1 日
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