最高法院刑事判決 107年度台上字第118號
上 訴 人 藍國鎧
選任辯護人 葉慶人律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院中華民國106年2月23日第二審判決（105 年度上訴字第2573號
，起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度偵緝字第2041、2
042號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於販賣第三級毒品部分均撤銷，發回臺灣高等法院。 理 由
本件原判決認定上訴人藍國鎧有原判決事實欄一、㈠及㈡所記載販賣第三級毒品愷他命予張○良之犯罪事實，因而撤銷第一審關於此部分之無罪判決，改判論上訴人以販賣第三級毒品罪（共計2罪，均累犯），各處有期徒刑5年4月，應執行有期徒刑6年，並諭知沒收、追徵（詳如原判決附表「宣告刑」欄所示），固非無見。
惟按：憲法第16條保障人民之訴訟權，就刑事被告而言，包括其在刑事訴訟上應享有充分之防禦權（司法院釋字第582 號解釋參照）。國家經由刑事審判程序，對被告之特定犯罪事實，決定國家刑罰權存在與否及具體內容，應兼顧實體上發現真實及程序上公平正當。又刑事訴訟法第95條第1項第1款規定，訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。法院應告知之「犯罪嫌疑」，除起訴書所記載之犯罪事實外，應包含依刑事訴訟法第267 條規定為起訴效力所及而擴張（增加）或無礙於起訴之犯罪事實之同一性而經更正（變更）者。法院認為有此等擴張（增加）或更正（變更）起訴之犯罪事實情形時，應隨時但至遲於審判期日踐行上開告知程序，使被告及其辯護人得以知悉而充分行使防禦權、辯護權，始能避免突襲性裁判，以達成兼顧發現真實及程序正義之目的。如法院就擴張（增加）或更正（變更）之犯罪事實及所憑之證據資料，未依刑事訴訟法第96條、第288條、第288條之1、之2、第289 條等規定，踐行賦與辯明犯罪嫌疑及辯論證據證明力、事實之機會等程序，即辯論終結並逕行判決，就認定被告有此等犯罪事實而言，實際上剝奪被告及其辯護人依正當法律程序應受保障之辯明及辯論等程序上權利，並顯然影響於判決，所踐行之訴訟程序，自屬違背法令。本件檢察官起訴書「犯罪事實」欄，主要是採取證人張○良於民國102 年11月19日檢察官訊問時之陳述，據以記載：上訴人先後於102年「4月12日下午3時許」、「5月10日某時」，在桃園縣中壢市（已改制為桃園市○○區○○○○路000 號「○○汽車行」，分別販賣毛重1 公斤之第三級毒品愷他命予駕駛車牌
號碼「0000-00」（此車牌號碼或係「0000-00」之誤，見第一審卷第53、55、56頁）自用小客車（下稱本件自用小客車）前來之張○良。並由張○良先後於向上訴人購得愷他命之「同日」，分別前往其住處附近郵局，以自己或「邱宣銘」之名義，將其購買愷他命之價金新臺幣（下同）17萬5 千元、17萬元，辦理臨櫃匯款（下稱匯款）予上訴人等語（見起訴書第1、2頁、102 年度偵字第21737 號影印卷二第113至115頁）。原判決則認定：上訴人先後於102年「4月12日匯款前1日某時」、「5月10日匯款前1 日某時」，在「○○汽車行」，分別販賣毛重1 公斤之第三級毒品愷他命予駕駛本件自用小客車前來之張○良。並由張○良先後於向上訴人購得愷他命之「次日」（即102年4月12日、5 月10日），分別前往其住處附近之郵局，以自己或「邱宣銘」之名義，將購買愷他命之價金17萬5 千元、17萬元，匯款至上訴人在聯邦商業銀行股份有限公司之帳戶（帳號：000000000000）予上訴人等情。原判決就認定上訴人與張○良交易愷他命之時間，與起訴書「犯罪事實」欄之記載不同，固於理由中說明：張○良於102年8月16日警詢時，係陳述其先向上訴人購買及取得愷他命，並於「次日」匯款等情。至於張○良於102 年11月19日檢察官訊問時，所陳其向上訴人購買及取得愷他命，並於同日匯款等旨，係單純被動附和檢察官有關交易日即為匯款日之設題訊問所為應答，又與自用小客車於102年4月10日、5 月10日之「eTag」車輛通行交易明細（下稱本件車輛通行交易明細）不符，應以張○良於警詢所述與上訴人交易愷他命及匯款之時間為可採，爰予更正（此無礙於起訴事實之同一性，附此說明）等語（見原判決第6、7頁）。惟第一審係依上訴人及其辯護人之聲請調取本件車輛通行交易明細，用以證明起訴書「犯罪事實」欄所指張○良於102年「4月12日下午3時許」、「5月10日某時」，在「○○汽車行」向上訴人購買愷他命，並於次日匯款等情，是否與事實不符（見第一審卷第36、38頁、第53至56頁）。第一審審酌包括本件車輛通行交易明細等卷內事體資料，認為不能證明上訴人有起訴書「犯罪事實」欄所指上訴人與張○良先後2 次交易愷他命犯行，因而諭知上訴人均無罪。檢察官不服第一審關於此部分無罪之判決，提起第二審上訴，所具上訴書並未記載起訴書「犯罪事實」欄所指上訴人與張○良交易愷他命之時間有原判決所指記載錯誤而應予更正之情形（見原審卷第40至44頁所附檢察官上訴書第3、4頁）。又稽之卷內資料，就上訴人被訴販賣愷他命予張○良犯行踐行上開「犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知」之告知程序，於準備程序係記載：「法官對被告告知其犯罪之嫌疑及所犯罪名（詳如起訴書、原審〈按係指第一審〉判決書所載）」；於審判程序期日則記載「審判長對被告告知其
犯罪之嫌疑及所犯罪名……（詳如起訴書、原審〈按係指第一審〉判決書、上訴書所載）等語（見原審卷第83 、211頁）。再原審審判長於調查證據程序之最後，就上訴人被訴販賣愷他命予張○良之犯罪事實為訊問時，係以起訴書「犯罪事實」欄之記載為據，而未及於原判決所認定亦即經更正（變更）之上訴人與張○良交易愷他命之時間（見原審卷第219、220頁），致上訴人及其辯護人無從在原審就原判決所認定上訴人與張○良交易愷他命之時間適切行使法律所賦與之辯明及辯論（護），以上訴人及其辯護人於第一審已針對起訴書「犯罪事實」所指上訴人與張○良交易愷他命之時間，提出前開有利於上訴人之證明方法，自屬有礙於上訴人、辯護人之防禦權、辯護權，並影響於判決結果，難謂適法。上訴意旨執此指摘原判決所踐行之訴訟程序違背法令，尚非全無理由。且上開原判決之違背法令，已影響於事實之確定，本院無可據以自為裁判。應認原判決關於販賣第三級毒品部分，均有撤銷發回更審之原因。又本件自用小客車之車牌號碼，究係張○良所稱「0000-00」或本件車輛通行交易明細所指「0000-00」，案經發回，併請注意及之。另上訴人於106年3月14日所具「刑事聲明上訴狀」，已聲明僅就原判決關於販賣第三級毒品部分，提起第三審上訴。則原判決關於維持第一審判決論處上訴人明知為偽藥而轉讓（累犯）罪刑，駁回檢察官就此之第二審上訴部分，既未經提起第三審上訴，不在本院審判範圍，附此指明。據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 107 年 2 月 1 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 立 華
法官 彭 幸 鳴
法官 黃 斯 偉
法官 林 恆 吉
法官 李 錦 樑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 2 月 5 日