最高法院刑事判決 106年度台上字第563號
上 訴 人 楊智凱
選任辯護人 陳裕文律師
上列上訴人因傷害致人重傷案件，不服臺灣高等法院高雄分院中
華民國105 年5 月5 日第二審判決（105 年度上訴字第187 號，
起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第12325 號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不 合法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料 ，本於事實審法院之推理作用，認上訴人楊智凱有其事實欄 所載傷害致人重傷之犯行，因而撤銷第一審不當之判決，變 更檢察官重傷害之起訴法條，改判論以傷害致人重傷罪（累 犯），處有期徒刑3 年2 月。已詳敘其所憑證據及認定之理 由，對於上訴人所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指 駁及說明，核其所為之論斷，俱與卷存證據資料相符；從形 式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在 。
二、上訴人上訴意旨略以：
㈠本件上訴人係因遭人毆打，始出手阻擋保護頭部，並未攻擊 被害人楊通才，楊通才所受之傷勢可能係其他在場之人所為 ，原判決依楊通才之不實指訴，認上訴人出手往上、往外揮 打，致其左眼受傷毀敗1 目視能，認定事實顯有錯誤。且本 件證人傅景泰於偵審中，均證述未看到上訴人有揮拳毆打楊 通才之情形，原判決以其證詞作為本件之補強證據，違反證 據法則。又原判決認證人黃鼎嵐未全程關注上訴人之行動， 而不採納其所述未看到上訴人毆打楊通才之證詞，且以證人 鄧芝文證述「覺得」上訴人不會還手，屬其個人主觀推測之 詞，而不採信此有利於上訴人之證述，適用證據法則顯有不 當。
㈡原審若對黃鼎嵐、鄧芝文之證詞有所疑慮，自應傳訊證人到 庭釐清，卻未傳喚調查，拒絕採納上開證詞，有應調查之證 據未調查之違誤。
㈢上訴人所為應屬正當防衛或誤想防衛，原判決未予審酌，有 判決不適用法則及理由不備之違誤云云。
三、惟查：
㈠證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院 自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在 之經驗法則或論理法則，又已於判決內論敘其何以作此判斷 之心證理由者，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為 提起第三審上訴之合法理由，觀諸刑事訴訟法第155 條第 1 項規定甚明。原判決依憑上訴人部分不利於己之供述，佐以 證人楊通才、傅景泰、黃鼎嵐之證述，及卷附第一審勘驗現 場監視器錄影光碟之勘驗筆錄及翻拍照片、長庚醫療財團法 人高雄長庚紀念醫院（下稱長庚醫院）診斷證明書、民國10 4 年9 月9 日（104 ）長庚院高字第000000號函暨所附病歷 、104 年6 月10日（104 ）長庚院高字第000000號函、 104 年9 月9 日（104 ）長庚院高字第000000號函等證據資料， 經綜合研判，認定上訴人於104 年1 月6 日20時37分許，在 高雄市三民區澄清路與覺民路口旁停車場，遭楊通才、傅景 泰、不詳真實姓名綽號「大熊」（下稱大熊）之成年男子要 求談判，嗣「大熊」與上訴人互有肢體衝突，「大熊」勒住 上訴人脖子並將其頭部架在腋下，楊通才見狀欲勸架而朝 2 人走去，上訴人主觀上雖無預見，但客觀上應能預見眼睛為 人體臉部重要且脆弱、容易受傷之部位，如遭到重力猛擊， 極可能因重擊之力道傷及眼睛部位，致生視覺機能完全喪失 或嚴重減損之重傷害結果，竟基於傷害之犯意，伸出右手朝 上方揮擊楊通才之左眼，致楊通才當場左眼流血，受有左眼 眼球破裂、伴有眼內組織部分損失、玻璃體出血之傷害，而 有嚴重減損左眼視力致重傷之犯行。並於理由中說明：楊通 才未曾出手毆打上訴人，係為勸阻上訴人與「大熊」之爭執 ，楊通才之行為並非對上訴人有任何不法侵害，與刑法第23 條前段有關正當防衛之要件不合（見原判決第9 頁）；並對 上訴人辯解未出拳傷人，係其他在場之人所為之辯詞，及證 人黃鼎嵐、鄧芝文之證詞如何不可採信，在理由中詳予指駁 說明（見原判決第4 至5 頁、第10至11頁）。而所謂「補強 證據」，係指除該供述本身外，其他足以佐證該供述確具有 相當程度真實性之證據而言，其所補強者，不以事實之全部 為必要，祇須因補強證據與該供述相互印證，依社會通念， 足使犯罪事實獲得確信者，即足當之。上開補強證據之取捨 、證明力之判斷及事實之認定，亦屬事實審法院自由裁量判 斷之職權。本件證人傅景泰於偵查中證稱：「（過程如何） ……楊智凱以為楊通才要打他，便出手往楊通才的眼睛揮過
去，但因為天氣（色）昏暗，我不知道他有沒有拿兇器」、 「（當時有無注意楊智凱手上有拿什麼嗎）沒有注意到，我 只知道他有出拳，楊通才就轉身過來找我說他眼睛在流血， 要我送他去醫院」、「（你確實有看到楊智凱毆打楊通才的 眼睛）有，他有出手沒錯，是左眼」（見偵卷第22、23頁） ；嗣於審理中證稱：「（楊通才走過後發生何事）我看到楊 通才左手摀著眼睛，他說眼睛受傷了」、「（你之前說楊通 才蹲下要拉被告楊智凱，被告楊智凱以為楊通才要打他，便 出手往楊通才的眼睛揮過去，到底有無看到被告楊智凱如何 打楊通才）我只看到被告楊智凱伸手的手勢」（見第一審卷 ㈠第166 頁）。前後雖有不符之處，但楊通才甫走近上訴人 ，上訴人舉手揮擊，楊通才旋轉身向證人傅景泰表示眼睛受 傷，要求送醫等情節則一致，原審據此作為楊通才證詞之補 強，認定上訴人有傷害楊通才致其重傷之犯行，其證據之取 捨及判斷，俱與經驗法則、論理法則相符，核無不合。上訴 意旨徒憑己見，就原審採證認事適法職權之行使及原判決已 論斷之事項，重為事實上之爭執，難認係適法之上訴第三審 理由。
㈡刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證 事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其 範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有 關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實而為不同之認定， 若證明之事項已臻明瞭，未為無益之調查，並無違法可言。 證人黃鼎嵐、鄧芝文均於第一審到庭接受詰問（見第一審卷 ㈠第116 至138 頁），上訴人亦對其證詞表示意見。原審於 審判程序中，經審判長詢問：「尚有何證據請求調查？」時 ，上訴人及其辯護人均答稱：「無」（見原審卷第60頁反面 ），即已表示無其他證據需要調查。原判決審酌證人黃鼎嵐 、鄧芝文之證詞後，認定2 位證人證述之內容無可採為有利 上訴人之認定，並在理由中說明其論斷依據綦詳（見原判決 第10 至11 頁），並無疑義。上訴意旨仍謂證人黃鼎嵐、鄧 芝文之證述仍有疑慮，應再予傳喚，有調查未盡之違誤云云 ，顯非依卷內證據資料指摘。
㈢按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過 去，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防 衛權，而衡之一般社會經驗法則，互毆係屬多數動作構成單 純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊 之一方在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之 反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之 還手反擊行為，自無主張防衛權之餘地。是彼此互毆，必以
一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊， 始得以正當防衛論。原判決已說明本件爭端在上訴人與「大 熊」在談判過程中互毆，在過程中揮拳攻擊上前勸阻之楊通 才，楊通才並未對上訴人有任何不當行為，並無正當防衛之 適用，已據原判決在理由中說明綦詳（見原判決第9 、10頁 ）。又上訴人在與人互毆之際，揮拳攻擊上前勸架之第3 人 楊通才，既非出於防衛，自無誤想防衛之情形。上訴人於原 審亦未主張誤想防衛，原判決對此未加闡釋說明，自無不當 。上訴意旨猶謂原判決有不適用法則及理由不備之違誤云云 ，亦非適法上訴第三審之理由。
㈣綜核上訴意旨所指各情，無非係置原判決所為明白論斷於不 顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法 院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之 說詞，任意指為違法，或單純就各該證人之證詞，執持己見 而為不同評價，或為事實上枝節性之爭辯，顯與法律規定得 為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件上訴違背法 律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 107 年 2 月 26 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 蘇 振 堂
法官 謝 靜 恒
法官 王 敏 慧
法官 鄭 水 銓
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 3 月 2 日