最高法院刑事判決 106年度台上字第3389號
上 訴 人 許召諺
選任辯護人 邢越律師
上列上訴人因強盜案件，不服臺灣高等法院中華民國106年8月15
日第二審更審判決（104 年度上更㈠字第88號，起訴案號：臺灣
臺北地方法院檢察署100年度偵字第9087號、100年度偵緝字第17
73號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由
一、本件原判決認定上訴人許召諺有原判決事實欄所載與周○豪 （經判處罪刑確定）共同攜帶兇器強盜之犯行，因而撤銷第 一審關於上訴人部分之無罪判決，改判論上訴人共同犯攜帶 兇器強盜罪刑，及為沒收與追徵之諭知，雖已說明其見解。二、惟查：
（一）審理事實之法院，對於案內與待證事實有重要關係，而屬 依法應予調查之證據，如未依法調查，或雖已調查而未調 查明白，即與證據未經調查無異，如遽行判決，其判決當 然違背法令。又證據之證明力雖由法院本於確信而為判斷 ，然證據之本身如有瑕疵，則在此瑕疵未能究明以前，遽 採為有罪之根據，即難謂為適法。再者，認定犯罪事實所 憑之證據，固不以直接證據為限，間接證據亦應包括在內 ，惟採用間接證據時，必其所成立之證據，在直接關係上 足以證明他項事實，由他項事實本於推理之作用，復足以 證明待證事實，且為必要之說明者，始足以斷定其所為推 論是否合理，而可認為適法。
1.原判決依憑下列證據認定周○豪強盜財物前後所搭乘之車 輛（上訴人之母親王○玉所有，下稱甲車），係由上訴人 所駕駛，惟：
⑴原判決所依據上訴人於警詢、偵查及第一審審理中供稱甲 車於案發當日係由其使用等語、周○豪、王○玉證稱案發 當晚係由上訴人使用甲車等語部分（見原判決理由欄貳、 之㈡），經對照卷內資料：
①原判決所引用上訴人於警詢、偵查、第一審審理中之供 詞（見偵字卷第7 、84、85頁，第一審卷㈠第58頁反面 ），上訴人均係供稱有於案發當日使用甲車，然未於案 發之時駕駛該車等情，能否逕認上訴人有為不利於己之 供詞，已屬有疑。
②原判決所引用周○豪之證詞部分，伊於警詢時係否認於 案發之時搭乘甲車，指稱係上訴人事後告知剛剛去搶藥
頭，甲車均為上訴人所使用等情（見偵字卷第12頁）， 於第一審審理之證詞係稱：如果以伊親眼所見，甲車均 為上訴人使用等語（見第一審卷㈠第243 頁）；然周○ 豪否認前往案發現場、參與強盜犯行一事，與原判決採 認之事實、原審前審論處周○豪罪刑時所認定之事實適 正相反，且周○豪所辯伊拒絕上訴人邀約賺錢，上訴人 事後告知去搶藥頭，並將所搶包包攜至伊住處翻看財物 ，伊再將甲車開至迴龍地區路邊等情，亦未經原審採信 為真，而以周○豪前開所述，伊既稱未與上訴人共往犯 案，對於案發之時何人駕駛該車，即非親眼所見，故周 ○豪之上開證詞，容有瑕疵可指，能否憑為認定案發之 時係由上訴人駕駛甲車接應等情，亦有疑義。
③原判決另引用王○玉於警詢時陳稱甲車均為上訴人使用 等語（見偵字卷第22頁）、於原審前審審理時證稱上訴 人於案發當晚出去，不知上訴人開車前往何處等語（見 原審上訴字卷㈠第265 頁反面）為據；然上訴人始終辯 稱於案發前有將甲車借給周○豪使用等語，依周○豪所 述，上訴人於案發時係借住於伊住處（見偵字卷第182 頁、第一審卷㈡第100 頁反面），且周○豪犯案之時， 確實使用甲車，復為原判決所認定，則王○玉縱見上訴 人開甲車離家，亦未能排除上訴人將車開至周○豪住處 後，為周○豪借用而另覓其他人駕駛犯案之可能。 ④原審所引用上開上訴人、王○玉及周○豪之陳述，似未 足證明案發之時係由上訴人駕駛甲車搭載周○豪犯案， 又參以被害人范○生於第一審審理中所述，其於案發當 日大概6 點多去周○豪家按電鈴拿鑰匙，同時與吳○峰 約見面，其約7、8點前往與吳○峰所約之餐廳門口，吳 ○峰沒有出現，並打電話叫其遶去萬華麥當勞，大約8 、9點見面等語（見第一審卷㈠第198、190至191頁）， 另吳○峰於警詢時指稱於案發當日晚間9 時許與范○生 碰面等情（見偵字卷第15、18頁）。又經證人即周○豪 之女友許○慈證稱係與周○豪同住，案發當日與周○豪 在一起，范○生前來借車（下稱乙車，為周○豪之車輛 ）時，其與周○豪、黃○吉、周○豪的姐姐均在場，上 訴人未在該處；嗣范○生還車時，其亦在場等情（見第 一審卷㈠第236至237、239至241頁），證人即周○豪的 姐姐周○靜於原審前審審理時則證稱范○生借車時，除 前述等人在場外，上訴人亦在場等情（見原審上訴字卷 ㈠第108至111頁）。原判決並記載上訴人辯稱周○豪向 其借甲車後，載許○慈出去等語（見原判決第12 頁第5
、6 列、第13頁第16列），則周○豪將乙車借給范○生 後，頻與范○生以電話聯繫（如後述），並搭乘甲車前 往犯案，是否已能排除當時在周○豪身邊之其他人，亦 有駕駛能力而可搭載周○豪前往之可能性？原審尚未調 查釐清，即以上開上訴人、王○玉及周○豪之陳述，而 為對上訴人不利的認定，調查職責難謂已盡，是否符合 論理法則，亦有再加研求的餘地。
⑵原判決另依據周○豪所有0000起首之電話（下稱0000號電 話）、0000起首之號電話（下稱0000號電話）有同時通話 情形，顯示係不同人使用，且0000號電話有與王○玉使用 0000起首之電話（下稱王○玉電話）、蔡○忍持用0000起 首之電話（下稱蔡○忍電話）通話情形，並依王○玉陳述 平日如何與上訴人聯繫等情、蔡○忍證稱伊認識上訴人， 不認識周○豪等語，認案發之時0000號電話係由上訴人使 用，又以該0000號電話通話使用之基地台位置，認定案發 之時上訴人與周○豪係同在一處等情（見原判決理由欄貳 、之㈢）。然：
①依卷載，0000號電話原為周○豪所使用，此經周○豪所 供承（見第一審卷㈠第243 頁），雖周○豪陳稱上訴人 將0000號電話拿去使用，被查獲當日才交還等語（同前 頁），惟為上訴人所否認；而周○豪於警詢時供稱已遺 忘何時出借0000號電話，案發之時係上訴人或其朋友使 用等語（見偵字卷第11頁），此外未能確指何時將0000 號電話借給上訴人使用、使用多久。參以該0000號電話 於案發前數日即民國100年1月7 至12日間、案發後數日 即100年1月17、19日，曾多次與0000起首由范○生使用 之電話（下稱范○生電話）聯繫（見第一審卷㈠第225 頁，范○生電話之明細帳單），並依范○生、周○豪於 第一審審理中之證詞，范○生與上訴人原不相識，並無 交情（見第一審卷㈠第190頁、卷㈡第101頁），似顯示 0000號電話於案發前、後數日均為周○豪所使用，而非 為上訴人所持用。
②又依周○豪陳稱0000號電話亦有借給上訴人使用等情（ 見第一審卷㈠第243 頁反面），及許○慈證稱周○豪將 0000 號電話借給上訴人使用等語（見第一審卷㈠第238 頁）、證人即周○豪之友人黃○吉證稱上訴人曾使用周 ○豪的0000號電話等語（見第一審卷㈠第232 頁），均 顯示上訴人係使用周○豪之另一支0000號電話；而范○ 生則先後證稱周○豪使用0000號電話、兩支電話輪流使 用等語（見偵字卷第189頁、第一審卷㈠第194頁），則
是否可能上訴人於有使用電話之需時，才向周○豪借用 電話撥打或接聽，周○豪並未固定將0000或0000號電話 出借予上訴人，並於犯案時攜帶兩支電話，即值究求。 ③參以上訴人於案發前借住於周○豪住處，已如前述，而 0000、0000號電話各有於案發當日、次日與王○玉電話 通話情形（見偵字卷第37、38頁），王○玉雖稱不認識 周○豪等語，惟周○豪已證稱伊於案發後有打電話告知 王○玉停車地點，請王○玉報失竊後，再去取車銷案等 情（見第一審卷㈠第244至245頁），顯示周○豪確有與 王○玉通話之情形，原判決以王○玉為上訴人之母親， 及王○玉證稱不認識周○豪等語，推認持0000號電話與 王○玉通聯者應為上訴人，案發之時亦由上訴人所持用 ，仍有商榷之餘地。
④依卷內資料，蔡○忍於原審前審審理時一度證稱認識周 ○豪等語，又稱進入法庭前，因覺得面熟而與周○豪打 招呼，因時間太久，忘記是否認識周○豪等語（見原審 上訴字卷㈠第137 頁反面），另周○豪則稱伊曾與上訴 人去過蔡○忍家等情（同前頁），復依卷載，周○豪之 0000號電話於案發當晚6 時12分尚有與0000000000號電 話（下稱0000號電話）通話129秒之紀錄（見偵字卷第3 7 頁），而該0000號電話係蔡○忍之配偶蔡○欽所使用 ，此經蔡○欽、蔡○忍分別證述明確（見原審上訴字卷 ㈠第105、136頁反面），周○豪與蔡○欽、蔡○忍似非 毫無淵源，原判決據蔡○忍曾有認識上訴人，不認識周 ○豪之證詞，認案發當日持0000號電話與蔡○忍通話者 係上訴人而非周○豪，猶仍有疑。
⑤原判決未說明其據為認定0000號電話於案發之時係由上 訴人使用之證據資料，應如何排除前開疑點，理由難謂 已備，憑為推論，亦嫌速斷。
2.又依前述范○生證稱於案發當晚6 時許向周○豪借用乙車 等情，及吳○峰指述案發時間為當晚9 時許等語；參以卷 附周○豪之0000號電話通聯紀錄，該電話自案發前之當晚 8時44分起至9 時10分間，與范○生電話有互相發、受話6 次之密集通聯情形，其後空檔約半小時，於案發後之當晚 9 時41分許起，復再有密集通聯情形（見偵字卷第37頁、 第一審卷㈠第227 頁）；雖范○生於第一審審理中對該通 聯情形，陳稱可能是壓到電話，未與周○豪通話等語（見 第一審卷㈠第198 頁），惟觀諸范○生電話之通聯紀錄（ 見第一審卷㈠第227 頁），於撥打各通0000號電話之間， 尚有撥打其他電話，則若不慎壓到電話而有撥出情形，是
否會自動撥打至前一通撥打電話以外之其他電話號碼，即 有可議；又周○豪既欲持刀強盜財物，且知范○生亦在現 場，如何無憚於范○生當場識出其人別？伊與范○生於案 發前究密集通聯何事？范○生是否確為被強盜之被害人， 抑為對該犯行資以助力之人？依卷存資料，難謂業已究明 ；此關涉上訴人犯案之對象範圍，係對於上訴人利益有重 大關係事項，自仍有調查、審認之必要，原審未為調查釐 清，亦未加以說明，即有調查未盡及理由不備之違法。（二）有罪之判決書應記載犯罪事實，併認定犯罪事實所憑之證 據及其認定之理由，刑事訴訟法第308條、第310條第1 款 定有明文。又證據之證明力，雖由法院本於職權判斷，然 證據本身對於待證事實，依論理或經驗法則觀察，如不足 為供證明之資料時，遽採為論罪之基礎，仍與採證法則有 違。
1.對於犯罪行為，有事前謀議，或以自己犯罪之意思而參與 ，或參與犯罪構成要件之行為者，固均屬共同正犯，惟倘 僅以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪 構成要件之行為者，即僅能論以幫助之犯行。依原判決所 認定之事實，上訴人係開車搭載周○豪前往案發地點，及 接應周○豪離去，未離開甲車，並未參與實行強盜被害人 財物之犯罪構成要件行為；而依原判決所載，上訴人於原 審係稱案發當日范○生來向周○豪借車，並找周○豪去賺 一筆，周○豪有邀其前往，其認為自己正在通緝中，不便 出門而拒絕，但有應周○豪之要求，將甲車借給周○豪等 語（見原判決第11頁第22至25列），亦僅坦承知悉周○豪 欲為犯案，猶仍提供甲車而予以助力之意思。則上訴人有 無與周○豪更為強盜之謀議、如何謀議並推由周○豪實行 ，仍須依積極證據證明之。
2.原判決於理由欄所載上訴人「有邀約同案被告周○豪」、 「被告辯稱『其所述』邀同案被告周○豪一起去賺錢等語 ，並非指共同為本件犯案云云，然苟非其輾轉由同案被告 周○豪處得知范○生欲還款與吳○峰而起意強盜，實無『 於案發前刻意邀約被告（按，此應係「周○豪」之誤寫） 』一同去賺錢，甚而一同前往……」等情（見原判決第11 頁第13、14至17列），認上訴人有事前邀約周○豪一事， 與原判決另載上訴人係辯稱周○豪邀其前往，但為其所拒 絕等語（同前頁第22至24列，與卷載上訴人於原審審理時 之辯解內容相符，見原審卷第91頁反面至92頁、132 頁） ，係屬相反；另綜觀原判決意旨，亦無指出上訴人曾自述 邀周○豪一起去賺錢一語，究何所本，則原判決據此推論
上訴人與周○豪有犯意之聯絡部分，難謂與證據法則相符 。
3.原判決對於上訴人辯稱其案發時未在場，係遭嫁禍，因吳 ○峰之行動電話係「范○生的弟弟」所變賣云云，以上開 行動電話遭自稱「范○中」變賣時所填具之「切結承諾書 」上指紋，經鑑定與「范○生」之指紋不符，且經輸入指 紋電腦比對，未發現相符者，又經證人即范○生之弟弟范 ○魁於偵查中證稱不清楚「切結承諾書」上是否為「范○ 生」的字體等語，再經比對「范○生」所書字體，亦與該 「切結承諾書」上留存之字體不符，認無法論證上訴人所 辯屬實（見原判決理由欄貳、之㈦），似以該行動電話 非「范○生」持往店家出售，論證上訴人辯稱係「范○生 的弟弟」出售等語為不可採，尚有論理上之瑕疵。 4.原判決關於認定范○生與吳○峰見面前，先前往周○豪住 處，以欲還錢給朋友為由，商借乙車，「詎周○豪得知後 ，竟與斯時借住其上開住處之許召諺暗起貪念，共同基於 意圖為自己不法所有之強盜犯意聯絡……」等情，難認已 說明其所憑之證據，致其理由未備。則上訴人究係以自己 犯罪之意思，共同謀議強盜被害人之財物，推由周○豪下 手實行犯罪構成要件之行為，或僅根本出於幫助之犯意， 開車搭載周○豪至案發現場以遂行強盜犯行，仍屬未明， 遽行判決，自有可議。
三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項， 且因第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎， 刑事訴訟法第394條第1項前段定有明文，原判決上述之違背 法令，影響於事實之確定，本院無可據以自為裁判，仍應將 原判決撤銷，發回原審法院更為審判。又原判決於事實欄記 載吳○峰在案發地點拾獲「周○豪」之皮夾（見原判決第2 頁倒數第11列至倒數第10列），應為「范○生」之誤寫；另 理由欄貳、㈡所載「本件乃……並『返回其住處』等節堪 以認定，『詳如前述』。」惟此前並無關於「返回其住處」 之論證；又所載「……被告『周○豪』（應係「許召諺」之 誤載）辯稱同案被告周○豪以門號0000000000號行動電話與 證人王○玉使用的門號0000000000（應係王○玉電話號碼之 誤載）號行動電話產生通話近5 分鐘之久，係陳述……」等 情（見原判決第9 頁第5至8列），亦有誤植；又理由欄貳、 ㈤所載「但辨識行為違法或依其辨識而行為之能力欠缺或 顯著減低之情況等情」（見原判決第17頁第16至17列），應 係「但『並無』辨識行為違法或依其辨識而行為之能力欠缺 或顯著減低之情況等情」之誤寫；又上訴人之實際犯罪所得
為何，涉及對其宣告沒收之範圍，應予明確認定；案經發回 ，應一併注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 107 年 2 月 8 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 立 華
法官 李 錦 樑
法官 黃 斯 偉
法官 吳 進 發
法官 彭 幸 鳴
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 2 月 23 日